ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 85/2015

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 85/2015 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2015)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Soluția instanței de fond

Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă,

de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 168 din 11 septembrie

2013, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea

Administrativ-Teritorială - Orașul Costești în contradictoriu cu pârâtul

M.D.R.A.P.

Calea de atac

exercitată

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și, pe

fond, admiterea cererii de chemare în judecată.

În motivarea căii de

atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 483 și art. 488 alin. (1) pct. 6

C. proc. civ., recurenta a formulat următoarele critici de nelegalitate cu

privire la hotărârea judecătorească atacată.

Solicitarea

cazierului judiciar pentru acționari/asociați, administratori și persoana

împuternicită să semneze declarația referitoare la art. 180 și art. 181 din

O.U.G. nr. 34/2006 nu a produs niciun prejudiciu operatorilor economici

angajați în procedura de licitație, iar aceștia au acceptat documentația cerută

de autoritatea contractantă. Această cerință a constituit o garanție în plus în

asumarea răspunderii pentru declarațiile date de participanții la procedură.

La data publicării

anunțului de participare în SEAP, respectiv 17 februarie 2011, nu exista niciun

act normativ care să restricționeze o astfel de cerință, întrucât numai prin

Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, intrat în vigoare la data

de 28 septembrie 2011, au fost stabilite criteriile de calificare și selecție

considerate restrictive și care nu pot fi folosite în domeniul achizițiilor

publice, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și

completările ulterioare.

Nu există nicio

dovadă în sensul că cerința cazierului judiciar ar fi îngreunat condițiile de înscriere

la licitație a operatorilor economici, iar singura solicitare de clarificare a

vizat modificarea valabilității acestuia.

Prima instanță nu a

ținut seama de faptul că documentația de atribuire a fost vizată de autoritatea

competentă, că procedura a fost monitorizată de U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P.

Argeș, care a semnat raportul procedurii fără obiecțiuni, fapt ce confirmă că

nu au existat abateri de la legislație.

Sancțiunea de 25% ce

a fost aplicată reprezintă o sumă de 8.000.000 RON din valoarea contractului de

execuție pentru proiectul "Reabilitate și modernizare străzi urbane,

poduri, trotuare și parcări în orașul Costești, județul Argeș", fapt care

conduce la imposibilitatea de a mai continua investiția din fonduri europene.

Apărările formulate

în cauză

Intimatul M.D.R.A.P.

a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Partea a prezentat

istoricul situației de fapt și a răspuns punctual la motivele de recurs, după

cum urmează.

Prevederile art. 180

- 183 din O.U.G. nr. 34/2006 se referă doar la ofertant/candidat, adică la

persoana juridică, iar nu la reprezentanții acesteia.

Împrejurarea că

procedura a fost monitorizată de U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P. Argeș nu

prezintă nicio relevanță, în condițiile în care aceasta are doar sarcina de a

aproba documentația. Intimatul a făcut trimitere și la dispozițiile art. 324

din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de

gestionare a instrumentelor structurale.

Probatoriile depuse

la dosar

În susținerea căii de

atac, recurenta a prezentat următoarele înscrisuri:

- fișa de date a

achiziției;

- Adresa din 16

martie 2011 emisă de D.G.F.P. Argeș - Compartimentul de Verificare a

Achizițiilor Publice;

- Nota de clarificări

din 28 martie 2011 emisă de recurentă;

- Notificarea din 1

aprilie 2011 emisă de recurentă;

- Adresa din 2

noiembrie 2013 emisă de M.D.R.A.P.;

- adresele emise de

M.D.R.A.P. prin care se confirmă plata debitului rezultat în urma aplicării

corecției financiare aflate în discuție.

Procedura derulată în

recurs

În cauză a fost

întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin

Încheierea de ședință din data de 23 octombrie 2014, recursul a fost admis în

principiu, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Soluția instanței de

recurs

Analizând sentința

atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în

întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat

pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin cererea dedusă

judecății, recurentul-reclamant a solicitat instanței de contencios

administrativ verificarea legalității Notei privind aplicarea reducerilor

procentuale din 28 decembrie 2012, a anexei acesteia privind Nota de aprobare a

cheltuielilor eligibile din 10 decembrie 2012, precum și a Notei de admitere

parțială a pretențiilor beneficiarului din 4 aprilie 2013.

Între părți a fost

încheiat Contractul de finanțare din 2 decembrie 2010, pentru implementarea

proiectului "Reabilitate și modernizare străzi urbane, poduri, trotuare și

parcări în orașul Costești, județul Argeș".

În urma verificării

Cererii de rambursare nr. 3 pentru proiectul mai sus menționat, s-au

identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și

comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractelor din 15 mai

2012 și din 4 septembrie 2012, aplicându-se reduceri procentuale de 5%, precum

și aferente Contractului din 10 ianuarie 2012, aplicându-se o reducere

procentuală de 25%. Reducerile procentuale s-au aplicat în baza art. 6 alin.

(3) din O.U.G. nr. 56/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea

neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a

fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările

ulterioare.

Prin Nota de admitere

parțială a pretențiilor beneficiarului din 4 aprilie 2013 au fost anulate

corecțiile de 5% aplicate la Contractul de dirigenție de șantier din 2012,

precum și la Contractul de servicii din 4 septembrie 2012.

Ca atare, în discuție

a rămas doar corecția de 25% aplicată la Contractul din 10 ianuarie 2012, în

urma stabilirii de către recurentă a următoarei cerințe restrictive la

criteriile de calificare: cazier judiciar atât pentru acționari/asociați, cât

și pentru persoana împuternicită să semneze declarația referitoare la art. 180

și art. 181, suplimentar față de cazierul judiciar al operatorului economic

ofertant.

Prima instanță a

confirmat soluția administrativă dispusă, reținând caracterul restrictiv al

cerinței anterior prezentate.

Înalta Curte

apreciază că această concluzie este corectă, în raport de probatoriile

administrate în cauză și de dispozițiile legale incidente în materie.

În concret, instanța

de control judiciar reține:

Referitor la neregula

constată

Recurenta susține

faptul că solicitarea cazierului judiciar pentru acționari/asociați,

administratori și persoana împuternicită să semneze declarația referitoare la

art. 180 și art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 nu a produs niciun prejudiciu

operatorilor economici angajați în procedura de licitație, iar aceștia au

acceptat documentația cerută de autoritatea contractantă.

Această susținere

trebuie înlăturată: faptul că operatorii economici care au participat la

licitație nu au formulat contestație nu prezintă nicio relevanță juridică,

deoarece aceștia au depus documentația solicitată și nu au fost prejudiciați

prin impunerea acestei cerințe. Prejudiciați au fost posibilii ofertanți cărora

li s-au îngreunat condițiile de înscriere la licitație.

Recurenta precizează

că la data publicării anunțului de participare în SEAP, respectiv 17 februarie

2011, nu exista niciun act normativ care să restricționeze o astfel de cerință,

întrucât numai prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, intrat

în vigoare la data de 28 septembrie 2011, au fost stabilite criteriile de

calificare și selecție considerate restrictive și care nu pot fi folosite în

domeniul achizițiilor publice, în conformitate cu prevederile O.U.G. nr.

34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Într-adevăr, Ordinul

A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011 nu este aplicabil în speța de față,

având în vedere data publicării anunțului de participare în SEAP.

Însă, pe aspectul

analizat, prezintă relevanță dispozițiile art. 180 - 182 din O.U.G. nr.

34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 180

prevede "autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura

aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice

ofertant/candidat despre care are cunoștință că, în ultimii 5 ani, a fost

condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru

participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție,

pentru fraudă și/sau pentru spălare de bani.", iar art. 181 prevede "autoritatea

contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea

contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în

oricare dintre următoarele situații: d) a fost condamnat, în ultimii trei ani,

prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a

adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie

profesională.". Art. 182 din același act normativ prevede

"autoritatea contractantă are obligația de a accepta ca fiind suficient și

relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează

în una dintre situațiile prevăzute la art. 180 și 181 orice document considerat

edificator, din acest punct de vedere, în țara de origine sau în țara în care

ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate, caziere judiciare

sau alte documente echivalente emise de autorități competente din țara

respectivă."

Dispozițiile

normative anterior citate au în vedere ofertantul persoană juridică, iar nu

angajații acestuia, în condițiile în care poate fi antrenată răspunderea penală

a persoanei juridice, iar sancțiunile dispuse împotriva acesteia sunt

consemnate în cazierul judiciar, conform art. 2 din Legea nr. 290/2004 privind

cazierul judiciar, republicată, cu modificările și completările ulterioare.

De altfel,

autoritatea contractantă a cerut și cazierul judiciar al ofertanților.

Mai mult decât atât,

conduita persoanei juridice ofertante nu poate fi dovedită cu ajutorul

cazierelor juridice ale persoanelor fizice mai sus arătate.

Ca atare, Înalta

Curte apreciază că autoritatea contractantă a solicitat mai mult decât îi

permitea prevederile legale citate, în acest mod restricționând participarea

operatorilor economici cu un număr mare de acționari la procedura de achiziție

publică.

În fine, împrejurarea

că procedura a fost monitorizată de U.C.V.A.P. nu poate constitui o cauză

exoneratoare de răspundere, întrucât aceasta avea ca atribuție doar aprobarea

documentației.

Însă, în cauza de

față sunt aplicabile prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul

instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale,

conform cărora:

"(1) În cazul în

care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale

legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta

stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G. nr. 66/2011

privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în

obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice

naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea

atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este

condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P.

și U.C.V.A.P. potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

Referitor la

imposibilitatea achitării sumei stabilite cu titlu de corecție, Înalta Curte

reține că aceasta este doar o problemă de executare care nu poate influența

legalitatea actelor administrative deduse judecății.

De altfel, prin

probatoriile prezentate în faza recursului, partea a dovedit că, în

conformitate cu prevederile O.G. nr. 14/2013, pentru Contractul de achiziție

nr. 420/2012, s-a dispus plata către beneficiar a sumelor și accesoriilor

aferente, recuperate deja de către Autoritatea de Management pentru POR, în

sumă de 2.388.422,82 RON.

Temeiul legal al

soluției instanței de recurs

Pentru toate

considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din

Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și

completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta

Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Orașul Costești prin

Primar împotriva Sentinței nr. 168/F-CONT din 11 septembrie 2013 a Curții de

Apel Pitești, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 16 ianuarie 2015.

Procesat de GGC - N