ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 85/2015

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Soluția instanței de fond Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 168 din 11 septembrie 2013, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Orașul Costești în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și, pe fond, admiterea cererii de chemare în judecată. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 483 și art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată.

Solicitarea cazierului judiciar pentru acționari/asociați, administratori și persoana împuternicită să semneze declarația referitoare la art. 180 și art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 nu a produs niciun prejudiciu operatorilor economici angajați în procedura de licitație, iar aceștia au acceptat documentația cerută de autoritatea contractantă. Această cerință a constituit o garanție în plus în asumarea răspunderii pentru declarațiile date de participanții la procedură. La data publicării anunțului de participare în SEAP, respectiv 17 februarie 2011, nu exista niciun act normativ care să restricționeze o astfel de cerință, întrucât numai prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, au fost stabilite criteriile de calificare și selecție considerate restrictive și care nu pot fi folosite în domeniul achizițiilor publice, în conformitate cu prevederile O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Nu există nicio dovadă în sensul că cerința cazierului judiciar ar fi îngreunat condițiile de înscriere la licitație a operatorilor economici, iar singura solicitare de clarificare a vizat modificarea valabilității acestuia. Prima instanță nu a ținut seama de faptul că documentația de atribuire a fost vizată de autoritatea competentă, că procedura a fost monitorizată de U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P. Argeș, care a semnat raportul procedurii fără obiecțiuni, fapt ce confirmă că nu au existat abateri de la legislație. Sancțiunea de 25% ce a fost aplicată reprezintă o sumă de 8.000.000 RON din valoarea contractului de execuție pentru proiectul "Reabilitate și modernizare străzi urbane, poduri, trotuare și parcări în orașul Costești, județul Argeș", fapt care conduce la imposibilitatea de a mai continua investiția din fonduri europene.

Apărările formulate în cauză Intimatul M.D.R.A.P. a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Partea a prezentat istoricul situației de fapt și a răspuns punctual la motivele de recurs, după cum urmează. Prevederile art. 180 - 183 din O.U.G. nr. 34/2006 se referă doar la ofertant/candidat, adică la persoana juridică, iar nu la reprezentanții acesteia. Împrejurarea că procedura a fost monitorizată de U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P. Argeș nu prezintă nicio relevanță, în condițiile în care aceasta are doar sarcina de a aproba documentația. Intimatul a făcut trimitere și la dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale.

Probatoriile depuse la dosar În susținerea căii de atac, recurenta a prezentat următoarele înscrisuri: - fișa de date a achiziției; - Adresa din 16 martie 2011 emisă de D.G.F.P. Argeș - Compartimentul de Verificare a Achizițiilor Publice; - Nota de clarificări din 28 martie 2011 emisă de recurentă; - Notificarea din 1 aprilie 2011 emisă de recurentă; - Adresa din 2 noiembrie 2013 emisă de M.D.R.A.P.; - adresele emise de M.D.R.A.P. prin care se confirmă plata debitului rezultat în urma aplicării corecției financiare aflate în discuție. Procedura derulată în recurs În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin Încheierea de ședință din data de 23 octombrie 2014, recursul a fost admis în principiu, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc.

civ. Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin cererea dedusă judecății, recurentul-reclamant a solicitat instanței de contencios administrativ verificarea legalității Notei privind aplicarea reducerilor procentuale din 28 decembrie 2012, a anexei acesteia privind Nota de aprobare a cheltuielilor eligibile din 10 decembrie 2012, precum și a Notei de admitere parțială a pretențiilor beneficiarului din 4 aprilie 2013. Între părți a fost încheiat Contractul de finanțare din 2 decembrie 2010, pentru implementarea proiectului "Reabilitate și modernizare străzi urbane, poduri, trotuare și parcări în orașul Costești, județul Argeș". În urma verificării Cererii de rambursare nr. 3 pentru proiectul mai sus menționat, s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice aferente contractelor din 15 mai 2012 și din 4 septembrie 2012, aplicându-se reduceri procentuale de 5%, precum și aferente Contractului din 10 ianuarie 2012, aplicându-se o reducere procentuală de 25%.

Reducerile procentuale s-au aplicat în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 56/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu modificările și completările ulterioare. Prin Nota de admitere parțială a pretențiilor beneficiarului din 4 aprilie 2013 au fost anulate corecțiile de 5% aplicate la Contractul de dirigenție de șantier din 2012, precum și la Contractul de servicii din 4 septembrie 2012. Ca atare, în discuție a rămas doar corecția de 25% aplicată la Contractul din 10 ianuarie 2012, în urma stabilirii de către recurentă a următoarei cerințe restrictive la criteriile de calificare: cazier judiciar atât pentru acționari/asociați, cât și pentru persoana împuternicită să semneze declarația referitoare la art. 180 și art. 181, suplimentar față de cazierul judiciar al operatorului economic ofertant.

Prima instanță a confirmat soluția administrativă dispusă, reținând caracterul restrictiv al cerinței anterior prezentate. Înalta Curte apreciază că această concluzie este corectă, în raport de probatoriile administrate în cauză și de dispozițiile legale incidente în materie. În concret, instanța de control judiciar reține: Referitor la neregula constată Recurenta susține faptul că solicitarea cazierului judiciar pentru acționari/asociați, administratori și persoana împuternicită să semneze declarația referitoare la art. 180 și art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 nu a produs niciun prejudiciu operatorilor economici angajați în procedura de licitație, iar aceștia au acceptat documentația cerută de autoritatea contractantă.

Această susținere trebuie înlăturată: faptul că operatorii economici care au participat la licitație nu au formulat contestație nu prezintă nicio relevanță juridică, deoarece aceștia au depus documentația solicitată și nu au fost prejudiciați prin impunerea acestei cerințe. Prejudiciați au fost posibilii ofertanți cărora li s-au îngreunat condițiile de înscriere la licitație. Recurenta precizează că la data publicării anunțului de participare în SEAP, respectiv 17 februarie 2011, nu exista niciun act normativ care să restricționeze o astfel de cerință, întrucât numai prin Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011, intrat în vigoare la data de 28 septembrie 2011, au fost stabilite criteriile de calificare și selecție considerate restrictive și care nu pot fi folosite în domeniul achizițiilor publice, în conformitate cu prevederile O.U.G.

nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare. Într-adevăr, Ordinul A.N.R.M.A.P. nr. 509 din 14 septembrie 2011 nu este aplicabil în speța de față, având în vedere data publicării anunțului de participare în SEAP. Însă, pe aspectul analizat, prezintă relevanță dispozițiile art. 180 - 182 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 180 prevede "autoritatea contractantă are obligația de a exclude din procedura aplicată pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat despre care are cunoștință că, în ultimii 5 ani, a fost condamnat prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru participare la activități ale unei organizații criminale, pentru corupție, pentru fraudă și/sau pentru spălare de bani.", iar art. 181 prevede "autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr-o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: d) a fost condamnat, în ultimii trei ani, prin hotărârea definitivă a unei instanțe judecătorești, pentru o faptă care a adus atingere eticii profesionale sau pentru comiterea unei greșeli în materie profesională.". Art. 182 din același act normativ prevede "autoritatea contractantă are obligația de a accepta ca fiind suficient și relevant pentru demonstrarea faptului că ofertantul/candidatul nu se încadrează în una dintre situațiile prevăzute la art. 180 și 181 orice document considerat edificator, din acest punct de vedere, în țara de origine sau în țara în care ofertantul/candidatul este stabilit, cum ar fi certificate,

caziere judiciare sau alte documente echivalente emise de autorități competente din țara respectivă." Dispozițiile normative anterior citate au în vedere ofertantul persoană juridică, iar nu angajații acestuia, în condițiile în care poate fi antrenată răspunderea penală a persoanei juridice, iar sancțiunile dispuse împotriva acesteia sunt consemnate în cazierul judiciar, conform art. 2 din Legea nr. 290/2004 privind cazierul judiciar, republicată, cu modificările și completările ulterioare. De altfel, autoritatea contractantă a cerut și cazierul judiciar al ofertanților. Mai mult decât atât, conduita persoanei juridice ofertante nu poate fi dovedită cu ajutorul cazierelor juridice ale persoanelor fizice mai sus arătate.

Ca atare, Înalta Curte apreciază că autoritatea contractantă a solicitat mai mult decât îi permitea prevederile legale citate, în acest mod restricționând participarea operatorilor economici cu un număr mare de acționari la procedura de achiziție publică. În fine, împrejurarea că procedura a fost monitorizată de U.C.V.A.P. nu poate constitui o cauză exoneratoare de răspundere, întrucât aceasta avea ca atribuție doar aprobarea documentației. Însă, în cauza de față sunt aplicabile prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale, conform cărora: "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile O.U.G.

nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. (2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P. potrivit dispozițiilor art. 322 și 323." Referitor la imposibilitatea achitării sumei stabilite cu titlu de corecție, Înalta Curte reține că aceasta este doar o problemă de executare care nu poate influența legalitatea actelor administrative deduse judecății. De altfel, prin probatoriile prezentate în faza recursului, partea a dovedit că, în conformitate cu prevederile O.G.

nr. 14/2013, pentru Contractul de achiziție nr. 420/2012, s-a dispus plata către beneficiar a sumelor și accesoriilor aferente, recuperate deja de către Autoritatea de Management pentru POR, în sumă de 2.388.422,82 RON. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială - Orașul Costești prin Primar împotriva Sentinței nr. 168/F-CONT din 11 septembrie 2013 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Definitivă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 ianuarie 2015. Procesat de GGC - N