ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3281/2015

Decizia nr. 3281/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 23 octombrie 2013 sub nr. de dosar x/2/2013, reclamanta A. a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F.), anularea în tot a ordonanței C.N.V.M. nr. 58 din 05 martie 2013 pe motiv de nelegalitate și netemeinicie și, totodată, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004, a solicitat suspendarea executării actului atacat până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei.

Soluția primei instanțe

Prin sentința civilă nr. 714 din 3 martie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins cererea formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

În baza art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, împotriva sus-menționatei sentințe a declarat recurs reclamanta A., criticând-o pentru nelegalitate.

Recurenta a invocat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ. care atrag casarea sentinței, arătând că hotărârea judecătorească a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În esență, hotărârea instanței de fond a fost fundamentată pe ideea că obligația de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie se naște la data la care s-au depășit, prin deținerile unei societăți, 33% din drepturile de vot asupra unei societăți emitente, atât în sarcina deținătorilor direcți, cât și indirecți, că aceasta trebuie desfășurată în termen de 2 luni de la data la care s-a născut, iar reclamanta, fiind deținător indirect, are aceeași obligație ca însuși deținătorul direct, în speță SC B. SRL.

Arată recurenta că deși a învederat la instanța de fond că tranzacția face parte din categoria tranzacțiilor exceptate prevăzute de Legea nr. 297/2004 la art. 205, fiind o tranzacție realizată în cadrul aceluiași grup de firme, în sensul în care acționarul direct a dobândit acțiunile de la SC B. SA, societate care este asociat al acționarului direct și care, la rândul ei, a derulat oferta de preluare obligatorie a CNF C. SA în perioada 11 octombrie - 31 octombrie 2011, instanța a interpretat și aplicat greșit respectivele texte legale în sensul în care la data derulării ofertei de către SC B. SA reclamanta nu era acționar în cadrul acesteia și, pe cale de consecință, nu a achiziționat nicio acțiune în tranzacția în speță.

În sprijinul poziției sale procesuale recurenta a reiterat susținerile prezentate și în fața instanței de fond:

- Constituite în jurul unei societăți care le asigură conducerea, grupurile reunesc întreprinderi independente din punct de vedere juridic, dar legate strâns între ele prin participații și relații contractuale. Obligația de a realiza consolidarea revine unei societăți comerciale, indiferent de forma de proprietate, din momentul în care exercită, direct sau indirect: - un control exclusiv, sau - un control conjugat, sau - o influență notabilă asupra uneia sau mai multor societăți. Grupurile de societăți urmăresc fie o strategie industrială, fie o strategie financiară.

- Atunci când aceste ansambluri de societăți sunt foarte concentrate, puterea economică este deținută, în fapt, de o singură societate. În acest sens, în practica sunt întâlnite două posibilități: a) societatea numită "set de grup sau "societate-mamă" conservă o activitate industrială sau comercială, uneori în legătură cu activitățile altor societăți, în care ea deține acțiuni, recunoscute sub numele de "filiale"; b) societatea-mamă este o societate holding, al cărei activ este constituit numai din titluri și al cărei obiectiv este gestiunea acestui portofoliu.

- La data achiziționării întregului pachet de acțiuni deținut de către SC B. SA la CNF C. SA de către SC B. SRL, structura acționariatului era așa cum a fost prezentată de către pârâtă prin întâmpinare, respectiv se poate observa că SC D. SRL deține acțiuni și la SC B. SA, dar și părți sociale la SC E. SRL, iar SC B. SA este asociat al SC B. SRL.

- Toate aceste dețineri de participații conduc către o singură concluzie: în speța de față, SC B. SA este considerată societatea mamă, iar SC B. SRL este considerată filiala acesteia.

- În DEX, definiția dată filialei este aceea de organizație condusă și controlată de o unitate centrală, iar Legea nr. 297/2004 art. 205, lit. c) precizează că tranzacția exceptată de la aplicarea prevederilor art. 203 este aceea în care poziția reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului s-a obținut în urma transferurilor de acțiuni realizate între societatea-mamă și filialele sale sau între filialele aceleiași societăți-mamă.

- Legea nr. 297/2004 prevede la art. 2, pct. 6: filială - societate comercială în cadrul căreia există un asociat sau un acționar aliat într-una dintre situațiile prevăzute la pct. 27;

- Legea nr. 297/2004 prevede la art. 2, pct. 9: grup - reprezintă un ansamblu de societăți comerciale compus dintr-o societate-mamă, filialele sale și entități în care societatea-mamă sau filialele sale dețin o participare, precum și societățile comerciale legate una de alta printr-o relație care face necesară consolidarea conturilor și consolidarea raportului anual;

- Legea nr. 297/2004 prevede la art. 2, pct. 27: societate-mamă - persoană juridică, acționar sau asociat al unei societăți comerciale care se află în una din următoarele situații: a) deține direct sau indirect majoritatea drepturilor de vot la aceasta; b) poate să numească sau să revoce majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori alte persoane cu putere de decizie în societatea respectivă; c) poate exercita o influență semnificativă asupra entității la care este acționar sau asociat, în virtutea unor clauze cuprinse în contracte încheiate cu entitatea respectivă sau a unor prevederi cuprinse în actul constitutiv al acestei entități; d) este acționar sau asociat al unei entități și: 1. a numit singur, ca rezultat al exercitării drepturilor sale de vot, majoritatea membrilor organelor de administrare sau de control ori majoritatea conducătorilor filialei în ultimele două exerciții financiare, sau 2.

controlează singur, în baza unui acord încheiat cu ceilalți acționari sau asociați, majoritatea drepturilor de vot;

- Analizând textele de lege redate mai sus, dar și mențiunile din Registrul Comerțului se observa cu ușurința poziția de control a SC B. SA, față de SC B. SRL, atât prin deținerea de părți sociale la aceasta din urma, cât și prin acționarul comun, SC D. SRL.

Înalta Curte reține că susținerile recurentei-reclamante sunt infirmate de argumentația pertinentă detaliată de judecătorul fondului în considerentele sentinței aflate în control judiciar, normele de drept material incidente în cauză fiind corect aplicate.

De altfel, așa cum se poate observa din cuprinsul cererii de recurs, recurenta nu aduce reale critici sentinței recurate, ci reia aspecte prezentate în fața curții de apel.

Concluzia la care a ajuns prima instanță este judicioasă, neexistând temei pentru anularea ordonanței C.N.V.M. nr. 58 din 5 martie 2013 prin care reclamanta, în calitate de acționar indirect al CNF C. SA Giurgiu a fost sancționată cu amendă în cuantum de 50.001 RON pentru nerespectarea dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital, respectiv nedepunerea în termen de 15 zile de la primirea ordonanței C.N.V.M. nr. 398 din 12 decembrie 2012 a documentației aferente ofertei publice de preluare obligatorie a CNF C. SA Giurgiu; acest din urmă act administrativ individual nu a fost contestat, deci a produs efecte juridice.

Așa cum reține și instanța de fond pe baza actelor din dosar, prin adresa C.N.V.M. nr. 3201 din 14 februarie 2013, transmisă către SC B. SRL Zimnicea și către SC CNF C. SA Giurgiu, s-au solicitat relații cu privire la stadiul demersurilor întreprinse în vederea respectării dispozițiilor ordonanței C.N.V.M. nr. 398/2012, însă nu există vreun răspuns cu privire la această solicitare.

Recurenta este acționarul majoritar al SC B. SRL și astfel deține în mod indirect acțiuni ale emitentului CNF C. SA Giurgiu, iar în conformitate cu dispozițiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piața de capital are obligația de a derula împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat ofertă publică obligatorie de preluare (O.P.P.).

Or, având în vedere depășirea cu peste 60 de zile a termenului până la care trebuia îndeplinită obligația legală de derulare a O.P.P., prin actul administrativ contestat în prezenta cauză s-a aplicat reclamantei sancțiunea amenzii în conformitate cu dispozițiile art. 273 alin. (1) pct. i) lit. c) din Legea nr. 297/2004, astfel cum a fost modificată și completată prin O.U.G. nr. 32/2012.

Având în vedere faptul că A. deține (în mod direct) 90% din capitalul social al SC B. SRL și în mod indirect-fiind acționarul majoritar al SC B. SRL care deține un procent de 92,54% din acțiunile la emitentului CNF C. SA, și luând în considerare prevederile Instrucțiunii nr. 3/2009 privind deținerile directe și deținerile indirecte, îi incumbă obligația de a efectua demersurile necesare pentru aducerea la îndeplinire a dispozițiilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare.

Susținerea recurentei în sensul că poziția C.N.V.M. (A.S.F.) în sensul de obligare la derularea ofertei publice obligatorii de preluare a CNF C. SA nu a fost aceeași de la început în sensul în care prin ordonanța nr. 398 din 12 decembrie 2012 a fost sancționat cu avertisment acționarul direct, în speță SC B. SRL, iar ulterior s-a decis sancționarea cu amendă a acționarului indirect, în speță recurenta, nu este neîntemeiată.

Prin ordonanța nr. 398 din 12 decembrie 2012, SC B. SRL (unde recurenta are calitatea de asociat majoritar cu un procent de 90% din acțiunile societății cu răspundere limitată) a fost sancționată cu avertisment și totodată a fost instituită în sarcina societății obligația de a depune la C.N.V.M., în cel mult 15 zile de la data emiterii actului administrativ individual, singură sau împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat, documentația aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a CNF C. SA Giurgiu.

Nerespectarea termenului de 15 zile acordat prin art. 2 al ordonanței C.N.V.M. nr. 398 din 12 decembrie 2012 pentru aducerea la îndeplinire a obligației privind efectuarea ofertei publice de preluare obligatorie a SC CNF C. SA Giurgiu a determinat emiterea ordonanței C.N.V.M. nr. 58 din 05 martie 2013 de sancționare a reclamantei A. în calitate de acționar indirect al SC CNF C. SA Giurgiu, persoană care, în fapt, controla SC B. SRL.

Titularul obligației de derulare a ofertei publice de preluare obligatorii și, implicit, subiect activ al contravenției constând în depășirea termenului în care trebuie derulată oferta publică de preluare obligatorie prevăzută de art. 273

2

din Legea nr. 297/2004, este recurenta în calitatea sa de acționar indirect al societății emitent (asociat al SC B. SRL Zimnicea - societate ce a fost obligată prin ordonanța nr. 398/2012, ca împreună cu persoanele cu care acționează în mod concertat să deruleze ofertă publică de preluare obligatorie la societatea emitentă).

Astfel, textul art. 5 alin. (1) din Directiva nr. 2004/25/EC privind ofertele publice de preluare prevede că și în cazul în care deținerea unor valori mobiliare conferă indirect un anumit procent din drepturile de vot reprezentând controlul asupra societății în cauză trebuie lansată o oferta publică de preluare.

Atât textul, cât și spiritul actului normativ comunitar este acela de a obliga la inițierea unei oferte publice de preluare obligatorii și în cazul în care preluarea unei societăți se face în mod indirect

Având în vedere impactul generat de deținerile indirecte asupra vieții societare, directiva a statuat regula potrivit căreia controlul indirect conduce la derularea unei oferte publice.

Directiva nr. 2004/25/EC nu definește conceptul de deținere de valori mobiliare care conferă indirect, un anumit procent din drepturile de vot reprezentând controlul asupra societății, însă lasă la latitudinea statelor membre să stabilească procentul din drepturile de vot care conferă controlul, precum și metoda de calculare.

Astfel, în aplicarea art. 203 din Legea nr. 297/2004, cu modificările și completările ulterioare, a fost elaborată Instrucțiunea C.N.V.M. nr. 3/2009 prin care se reglementează modalitatea de determinare a deținerilor directe și indirecte prevăzute la art. 66 alin. (5) din Regulamentul C.N.V.M. nr. 1/2006, în vederea calculării procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Reclamanta este acționar indirect al emitentului, astfel încât aceasta avea calitatea cerută de lege pentru a i se aplica sancțiunea contravențională. Textul art. 203 din Legea nr. 297/2004 face trimitere la conceptul de "deținere" a drepturilor de vot ale emitentului de către o persoană, căreia îi revine astfel obligația corelativă de derulare a O.P.P., fără a face distincția între dețineri directe și dețineri indirecte.

Susținerea recurentei că tranzacția prin care a achiziționat acțiuni la emitentul SC CNF C. SA face parte din categoria tranzacțiilor exceptate prevăzute la art. 205 din Legea nr. 297/2004 a fost, de asemenea corect, înlăturată de prima instanță.

SC B. SA București a derulat oferta publică de preluare obligatorie a SC CNF C. SA Giurgiu în perioada 11 octombrie 2011- 31 octombrie 2011.

La data efectuării ofertei publice de preluare a SC CNF C. SA Giurgiu de către SC B. SA București, A. nu deținea calitatea de acționar în cadrul acesteia, fapt pentru care în cadrul acestei oferte publice de preluare nu a achiziționat nici o acțiune.

Ulterior, în data de 10 septembrie 2012, SC B. SA București a vândut către SC B. SRL Zimnicea un pachet de 20.437.806 acțiuni reprezentând 92,5448% din capitalul social al SC CNF C. SA Giurgiu.

La acea dată, A. era principalul asociat al SC B. SRL Zimnicea, cu o deținere de 90% din totalul părților sociale.

Potrivit prevederilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare, o persoană care urmare achizițiilor sale sau ale persoanelor cu care acționează în mod concertat deține mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăți comerciale, este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deținătorilor de valori mobiliare și având ca obiect toate deținerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei dețineri.

Legiuitorul a instituit o normă imperativă, de strictă interpretare ce constă într-o obligație unică de lansare unei oferte publice de preluare obligatorie, într-un termen imperativ stabilit de lege.

Persoana obligată la derularea O.P.P. avea obligația, de a derula în timp util, toate demersurile aferente îndeplinirii acestei obligații, inclusiv întocmirea unui raport de evaluare de către un evaluator autorizat, prin care să se stabilească prețul în cadrul O.P.P.

Urmare a dobândirii pachetului de 92,5448% din acțiunile emise de SC CNF C. SA Giurgiu, prin tranzacția din data de 10 septembrie 2012, SC B. SRL Zimnicea a devenit acționar majoritar al acesteia, societatea fiind notificată în acest sens prin adresa C.N.V.M. nr. DGS/14363 din 27 septembrie 2012 cu privire la incidența dispozițiilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările ulterioare.

A., în calitate de asociat cu deținere de 90% din totalul părților sociale ale SC B. SRL Zimnicea, este în accepțiunea dispozițiilor art. 4 al Instrucțiunii nr. 3/2009 acționar indirect al SC C. SA Giurgiu ca urmare a tranzacției efectuate între cele două societăți și în concluzie avea obligația de a promova în termen legal (60 de zile de la dobândirea deținerii) oferta publică de preluare obligatorie în ceea ce privește societatea emitentă.

Chiar dacă prin decizia nr. 257 din 25 iulie 2013, A.S.F. a aprobat documentul de ofertă publică de preluare obligatorie a SC CNF C. SA inițiată de SC B. SRL Zimnicea, obligația de a derula O.P.P. s-a realizat abia ulterior expirării termenului legal și emiterii actelor administrative individuale (ordonanța C.N.V.M. nr. 398 din 12 decembrie 2012 și ordonanța C.N.V.M. nr. 28 din 05 martie 2013), respectiv după expirarea termenelor de grație acordate prin aceste acte.

În acest context, sancțiunea cu amendă dispusă în sarcina recurentei-reclamante, în cuantum de 50.001 RON, a fost individualizată în raport de faptele săvârșite și întemeiată pe dispozițiile art. 203 alin. (1) și art. 273

2

alin. (1) pct. i) lit. c) din Legea nr. 297/2004 cu modificările și completările introduse prin O.U.G. nr. 32/2012.

Față de cele expuse, se constată că nu este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 N. C. proc. civ., astfel că în textul art. 496 alin. (1) Noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004 recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 714 din 3 martie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 octombrie 2015.