ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3819/2015

Decizia nr. 3819/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanței de fond

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Brăila, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 45994/07.06.2013 și a Deciziei nr. 88/22.07.2913 prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva aceleiași note de constatare.

Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 3781 din 28.11.2013 a Curții de Apel București a fost admisă acțiunea reclamantei și a fost anulată Nota de constatare nr. 45994/07.06.2013 și Decizia nr. 88/22.07.2013.

În motivarea soluției, instanța de fond a reținut că este neîntemeiată susținerea reclamantei privind inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 și interpretarea eronată a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, dar, pe fond, s-a constatat temeinicia acțiunii reclamantei deoarece cerința experienței privind executarea lucrărilor de construcții de promenade nu este restrictivă.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs M.D.R.A.P., solicitând admiterea recursului, iar în urma rejudecării fondului cauzei, să se respingă acțiunea reclamantei ca neîntemeiată.

În motivele de recurs s-a arătat că intimata-reclamantă a restricționat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin solicitarea experienței similare „în construcții de promenade - cod CPV 45246500-8” deoarece capacitatea tehnică a potențialilor ofertanți de a duce la îndeplinirea contractului care urma a fi atribuit putea fi demonstrată și prin prezentarea de contracte care au ca obiect, conform nomenclatorului de coduri, lucrări cuprinse în subgrupele 45246 - lucrări de regularizare a cursurilor de apă și a viiturilor, 4524 - lucrări de construcții hidraulice, 452 - lucrări de construcții complete sau parțiale și lucrări publice, care fac parte din grupa 45 - lucrări de construcții.

Au fost invocate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 179 din aceleași act normativ.

Conform celor solicitate în fișa de date rezultă că se putea califica un operator economic care să fi executat cu succes în ultimii 5 ani, cel puțin un contract de lucrări de promenadă, or, codul CPV 45246500-8 lucrări de construcții de promenadă, conține o sumă de tipuri de construcții care pot fi conținute/regăsite și în alt cod CPV, nefiind specifice și cuprinse numai în acest cod.

CPV-ul ca unic sistem de calificare folosit la nivel european a reprezentat o parte importantă a pachetului de măsuri menite să asigure simplificarea și modernizarea sistemului de achiziții publice reglementat de directivele europene.

Dar folosirea codurilor CPV este utilă și indicată în documentația de atribuire pentru a puncta și a face înțeles cât mai bine și exact obiectul contractului de urmează a fi atribuit de către toți posibilii ofertanți și nu pentru a impune cerința minim obligatorie privind capacitatea tehnică și/sau profesională.

Referitor la solicitarea din documentația de atribuire recurenta a arătat că tipurile de activități necesare pentru realizarea obiectului (lucrări de promenadă) pot fi executate și în cadrul altor tipuri de lucrări, ele nefiind specifice numai lucrărilor pentru construcții de promenade:

- platforme pietonale de promenadă, scuaruri, spații tehnice și dotările aferente;

- modelare peisageră, peluze, amenajare spații verzi, parcuri dendrologice, expunere sezonieră pante decorative;

- instalații și echipamente electrice de iluminat public și ale spațiilor tehnice, instalații de apă și canalizare, instalații sanitare, instalații mecanice și lucrări conexe.

Cumulând experiența dobândită în astfel de tipuri de lucrări, un operator economic își poate demonstra experiența similară pentru a putea executa construcții de promenadă în raport de art. 188 alin. (3) lit. a), art. 187 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Reclamanta are dreptul de a solicita o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 5 ani, fără ca prin această cerință să restricționeze participarea la procedură, dar, în speță, aceasta a impus criterii minime de calificare referitoare la situația economico-financiară și capacitatea tehnică și/ sau profesională nerelevante și disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când autoritatea contractantă impune cerința minimă de clasificare referitoare la situația economico-financiară, ori la capacitatea tehnică și/ sau profesională trebuie să „fie în măsură să motiveze aceste cerințe minime de calificare în cadrul notei justificative întocmită în acest sens”.

Din analiza notei justificative s-a constatat lipsa acestora privind stabilirea cerințelor minime de calificare pentru achiziția publică a contractului de lucrări nr. 24302/15.06.2011 a unei detalieri a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerințe restrictive - prezentarea a cel puțin un contract de construcții de lucrări de promenade.

Nu există o justificare nici pentru solicitarea demonstrării experienței similare ce a fost limitată de lucrări de promenade în condițiile în care posibilii ofertanți ar fi putut prezenta variante echivalente care să corespundă condițiilor impuse prin caietul de sarcini/fișa de date a achiziției.

În drept, au fost invocate disp.art. 488 pct. 8 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Intimatul Municipiul Brăila a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea din 17.06.2015 a fost admis în principiu recursul declarat și a fost fixat termen pentru soluționarea recursului în ședință publică, în condițiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs.

Pentru că în fața instanței de recurs s-a solicitat suspendarea prezentei cauze până la pronunțarea soluției de către C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 prin care s-au adresate întrebări preliminare cu relevanță în speță, Înalta Curte se va pronunța mai întâi, asupra acestei solicitări.

În fața instanței de fond reclamantul Municipiul Brăila a invocat inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora în speță deoarece contractul a vizat o procedură începută, derulată și finalizată în perioada martie-iulie 2011, anterior publicării și intrării în vigoare a actului normativ respectiv.

În considerentele sentinței civile nr. 3781 din 28 noiembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a reținut că susținerea reclamantei privind inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011 nu este întemeiată, iar această dezlegare a intrat în puterea lucrului judecat având în vedere faptul că împotriva sentinței pronunțate de instanța de fond a declarat recurs numai pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și care vizează numai dezlegările date de instanța de fond în privința anulării actelor contestate.

Dacă reclamanta aprecia că soluția instanței de fond, prin aceste considerente, o prejudiciază putea să formuleze recurs numai în privința acestora, astfel cum prevăd dispozițiile art. 461 alin. (2) C. proc. civ., dar nu a fost exercitată o asemenea cale de atac de către reclamantă.

Pentru că soluționarea prezentului recurs nu are nicio legătură cu soluția ce se va pronunța de către C.J.U.E. în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, cererea de suspendare va fi respinsă, urmând să fie analizat recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Trebuie precizat că litigiul este soluționat potrivit prevederilor noului C. proc. civ., iar instanța de recurs nu poate analiza legalitatea și temeinicia hotărârii atacate decât prin prisma motivelor de nelegalitate invocate prin recurs sau a motivelor de nelegalitate de ordine publică, dacă acestea ar fi invocate și nu mai poate fi analizată cauza sub toate aspectele, astfel cum prevedeau dispozițiile art. 304

1

din vechiul C. proc. civ.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul pentru următoarele considerente:

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 45994/07.06.2013, ce face obiectul acțiunii formulate în fața instanței de fond, a fost întocmită pentru că după verificarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări nr. 24302/15.06.2011 încheiat între U.A.T. Brăila și SC A. s-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat prin fișa de date a achiziției cerința de calificare restrictivă privind demonstrarea capacității tehnice și/sau profesională, respectiv „să fi executat și terminat cu succes, în ultimii 5 ani, cel puțin un contract de lucrări de construcții de promenade, care să includă lucrări similare ca cele ce urmează să fie executate”, iar criteriul de atribuire a fost „prețul cel mai mic” și codul CPV pentru descrierea contractului a fost 45246500-8 - lucrări de construcții de promenadă.

S-au considerat aplicabile prevederile pct. 2.3 din Anexa nr. 2 la O.U.G. nr. 66/2011 - „Aplicarea unor criterii de edificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale” și a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea contractului.

Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 88/22.07.2012, decizie ce a fost contestată și ea în fața primei instanțe.

Instanța de fond a înlăturat, în parte, unele dintre motivele de nelegalitate (inaplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, interpretarea eronată a art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 privind inexistența unui prejudiciu), dar au fost anulate actele contestate, apreciindu-se că cerința impusă nu este una restrictivă, dar soluția instanței de fond,din acest punct de vedere, este dată cu aplicarea greșită a legii, motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Instanța de fond a considerat că menționarea codului CPV în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare nu au menirea de a facilita implementarea regulilor de publicitate și accesul la informații, ci de a descrie obiectul contractului într-o manieră cât mai exactă, în timp ce criteriul de calificare reprezintă un element în raport de care se stabilește acceptabilitatea ofertei și, de aceea, menționarea unui cod CPV în cuprinsul fișei de date a achiziției nu este de natură să determine acceptabilitatea/inacceptabilitatea unei oferte, iar menționarea unui astfel de cod cât mai specific nu ar putea fi interpretată ca o restricționare a participării la procedură prin încălcarea concurenței între operatorii economici, a principiului tratamentului egal și al nediscriminării.

În raport de disp.art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economico-financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, nu poate fi negat dreptul autorității contractante de a solicita participanților la procedura de atribuire îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la capacitatea economică și financiară și/sau capacitatea tehnică și profesională, dar aceste criterii, așa cum prevede art. 179 din același act normativ, trebuie să respecte principiul proporționalității și să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.

Dreptul autorității contractante de a solicita dovezi pentru verificarea capacității tehnice și/sau profesionale a participanților la procedura de achiziție este consacrat de art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, iar aceasta poate solicita o listă a lucrărilor executate în ultimii ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări, certificări care indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada, locul execuției și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit.

Problema ce se impune a fi dezlegată în prezenta cauză este dacă cerința impusă de autoritatea contractantă, aceea de a fi executat și terminat cu succes, în ultimii 5 ani, cel puțin un contract de lucrări de construcții de promenadă care să includă lucrări similare cu cele ce urmează să fie executate”, iar la criteriul de atribuire a indicat CPV 452465008 - lucrări de construcții de promenadă.

Instanța de fond a constatat că se impune o distincție clară a rolului și efectelor codul CPV menționat ca și criteriu de atribuire și criteriul de calificare ce vizează capacitatea tehnică și/sau profesională.

Însă, în speță, chiar în cerințele de calificare a solicitat „cel puțin un contract de lucrări de construcții de promenadă”, or, lucrărilor de construcții de promenadă le corespunde codul CPV 45246500-8 și care conține o serie de lucrări de construcții ce pot fi regăsite și în alt cod CPV, nefiind specific numai acestuia.

Tipurile de activități necesare pentru realizarea obiectului pot fi executate și în cadrul altor tipuri de lucrări, ele nefiind specifice numai lucrărilor pentru construcții de promenade:

- platforme pietonale de promenadă, scuaruri, spații tehnice și dotările aferente promenadei;

- modelarea peisageră, peluze, amenajare spații verzi;

- instalații și echipamente electrice de iluminat public și ale spațiilor tehnice, instalații de apă și canalizare, instalații sanitare, instalații mecanice și lucrări conexe.

Un potențial ofertant, dacă ar fi cumulat experiența dobândită în astfel de tipuri de lucrări ar fi putut dovedi experiența similară pentru executarea lucrărilor în cadrul proiectului „Reabilitare pasaj pietonal platou Piața Independenței, municipiul Brăila”.

De aceea, se poate aprecia că prin impunerea condiției ca experiența similară să se refere la „lucrări de construcții de promenade” este una restrictivă și disproporționată, iar autoritatea contractantă nu a putut să justifice înscrierea acesteia în fișa de date a achiziției.

Conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă, când impune o cerința minimă de calificare trebuie să o motiveze elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Caracterul restrictiv al cerinței și faptul că se poate considera că acesta a dus la o restricționare a participării la procedura de atribuire este dovedit și de faptul că la această procedură a depus ofertă un singur ofertant, care a și fost declarat câștigător.

Prin urmare, soluția instanței de fond a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, astfel că recursul va fi admis în baza art. 496 alin. (2) C. proc. civ. raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va fi casată sentința atacată și rejudecând, va fi respinsă acțiunea reclamantului ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice împotriva sentinței civile nr. 3781 din 28 noiembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, respinge acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brăila, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 noiembrie 2015.