ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 66/2017

Decizia nr. 66/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, la data de 10 februarie 2014, reclamantul A. Botoșani a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. - D., anularea Deciziei nr. 320 din 12 decembrie 2013 privind soluționarea contestației sale și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 15 octombrie 2013 aferentă proiectului SMIS, „Moderizarea DJ 291B Lozna-Dersca-Mihăileni, km 7+900+20+1750”, beneficiar A. Botoșani.

Prin sentința nr. 24 din 28 octombrie 2014, Curtea de Apel Suceava a respins, ca nefondată, acțiunea reclamantului.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamantul A. Botoșani.

2.1. Motivele de casare;

În susținerea recursului, recurentul a invocat motivele de casare reglementate la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., când hotărârea a fost dacă cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

2.2. Principalele argumente invocate;

Susține recurentul-reclamant că, în actul de control, nu s-au învederat, în concret, deficiențele studiului de fezabilitate și care au fost normele tehnice și legale încălcate, însă acest aspect nu a fost analizat de prima instanță.

Arată că un proiect tehnic și un studiu de fezabilitate nu pot fi exhaustive în ceea ce privește întreaga lungime de drum și fiecare metru de traseu, putând fi descoperite, cu prilejul execuției lucrării, sectoare de drum și particularități în ceea ce privește calitatea terenului, infiltrații de apă și alte situații.

Autoritatea de control nu a indicat, în concret, ce norme tehnice sau juridice s-au încălcat la întocmirea studiilor, astfel că nota de constatare suferă de o deficiență serioasă de motivare în fapt și în drept, împrejurare care echivalează cu nemotivarea, instanța având obligația de a se pronunța mai întâi asupra acestui aspect.

Mai arată recurentul-reclamant că instanța de fond, deși a reținut că în perioada 2003-2010 inundațiile de mare amploare cu care s-a confruntat A. Botoșani au afectat stabilitatea terenului, structura geologică de adâncime cu efecte asupra construcțiilor, căilor de comunicație și rețelelor de utilități de transport sau distribuție, nu a coroborat aceste informații cu faptul că nu avea personal calificat care să supervizeze pe specialiștii în proiectări.

Elaborarea unui studiu de fezabilitate nu acoperă întreaga suprafață de drum, sondajele efectuându-se din loc în loc și, pe distanța dintre două forări, pot exista vicii ascunse, care să necesite efectuarea unor lucrări suplimentare, neexistând posibilitatea anticipării unor lucrări suplimentare, depistarea acestora realizându-se în momentul decopertării suprafeței carosabile.

Conform Raportului de expertiză, de la data întocmirii studiului de fezabilitate și, implicit, a studiului geotehnic, și până la data întocmirii Dispoziției de șantier nr. 3 din 22 aprilie 2010, cantitatea de precipitații a depășit cantitățile medii prognozate, fapt care a condus la modificarea structurii pânzei freatice, situație care ar fi afectat terasamentul drumului dacă nu se efectuau lucrările suplimentare.

Acest fapt nu putea fi anticipat de către proiectant, cu atât mai mult cu cât, în studiul geotehnic, se arată că la toate sondajele efectuate până la nivelul de 2,50 m nu s-a interceptat apă subterană.

Astfel, lucrările prevăzute în Dispoziția de șantier nr. 3/2010 au fost justificate de o urgență imperativă rezultată din evenimente imposibil de prevăzut și anticipat la momentul întocmirii studiului de fezabilitate.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât B. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea sentinței instanței de fond.

Susține intimatul că, în vederea atribuirii actului adițional din 10 august 2010, recurentul-reclamant a organizat o procedură de achiziție publică prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Prin actul adițional, s-a majorat în mod nejustificat valoarea inițială a contractului de lucrări prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile.

Apreciază intimatul-pârât că lucrările suplimentare nu au fost datorate unor circumstanțe imprevizibile, fiind vorba despre greșeli de proiectare și erori ale proiectului tehnic.

Lucrările suplimentare executate reprezintă, în fapt, introducerea unor condiții care, dacă ar fi făcut parte din procedura de atribuire inițială, ar fi fost cunoscute de către toți operatorii economici interesați și ar fi permis prezentarea și a altor oferte decât cele prezentate inițial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant.

În ceea ce privește argumentul recurentului-reclamant că nu deține personal calificat care să-i supervizeze pe specialiștii în proiectări, acesta nu reprezintă o cauză de exonerare, în condițiile în care s-a angajat să implementeze proiectul pe propria sa răspundere și în conformitate cu prevederile Contractului de finanțare din 26 februarie 2009.

4.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru;

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 19 mai 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea din 22 septembrie 2016, completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

4.2. Cu privire la fondul recursului;

4.2.1. Analiza motivelor de casare invocate;

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente, constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

În prealabil, se constată că recurentul nu a criticat cele reținute de prima instanță asupra aspectului privind stabilirea legii aplicabile, O.G. nr. 79/2003 sau O.U.G. nr. 66/2011, și încălcarea principiului neretroactivității O.U.G. nr. 66/2011, astfel că aceste aspecte nu vor face obiectul analizei instanței de control judiciar.

Înalta Curte apreciază că instanța de fond a reținut corect noțiunea de „neregulă”, abatere de la legalitate, pentru care legiuitorul a impus stabilirea de corecții financiare.

A fost explicat raționamentul pe baza căruia s-a reținut că autoritatea contractantă, A. Botoșani, a încălcat prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în cazul contractului de lucrări din 15 septembrie 2009 - prin atribuirea actului adițional din 10 august 2010 prin negociere fără publicarea unui anunț de participare -, astfel că sunt fără suport criticile recurentului vizând greșita interpretare a normelor de drept material, respectiv art. 122 lit. i).

Potrivit acestor dispoziții legale, recurentul-reclamant, ca autoritate contractantă, avea dreptul să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (neregulă reținută în sarcina sa) „atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză”.

În cauză, recurentul a susținut că, despre necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare, s-a aflat abia în urma execuției lucrărilor premergătoare procesului de modernizare a drumului, după începerea operațiunii de decopertare, în momentul în care s-a procedat la execuția stratului de fundație. S-a constatat că se prezintă un teren necoeziv, neomogen, forfecat și cu infiltrații de apă care afectează sistemul rutier existent, prin înmuierea continuă a materialului patului drumului, existând infiltrații masive de apă freatică în platforma drumului.

Astfel, a fost emisă Dispoziția de șantier nr. 3 din 22 aprilie 2010 prin care s-au stabilit soluții tehnice noi, care implică lucrări suplimentare și care nu puteau fi prevăzute în proiectul tehnic inițial. Conform acestei dispoziții de șantier, a fost emisă Nota justificativă din 27 iulie 2010 prin care s-au stabilit lucrările suplimentare ce urmau să fie executate, respectiv: realizarea de drenuri longitudinale, realizarea unui blocaj din piatră brută, înlocuire șanțuri betonate cu rigolă carosabilă, realizare canal acoperit cu liberă scurgere mărită, săpături, desfacere borduri existente, montare borduri noi, realizare fundație din balast.

Înalta Curte apreciază că situațiile invocate de recurent nu pot fi calificate ca circumstanțe imprevizibile în sensul O.U.G. nr. 34/2006, deoarece ele puteau fi prevăzute prin inspectarea amplasamentului lucrărilor și prin cunoașterea temeinică a proiectului tehnic elaborat.

Sub acest aspect, situațiile invocate de recurentul-reclamant ca fiind circumstanțe imprevizibile - infiltrații „masive” de apă freatică, descoperite după începerea operațiunii de decopertare - puteau fi cunoscute la momentul demarării lucrărilor, avându-se în vedere specificul zonei și informațiile furnizate de Inspectoratul pentru Situații de Urgență „Nicolae Iorga” Botoșani.

Studiul efectuat de Inspectoratul Situațiilor de Urgență Botoșani a evidențiat faptul că, în perioada 2003-2010, A. Botoșani s-a confruntat cu inundații de mare amploare care au afectat stabilitatea terenului, structura geologică de adâncime.

De asemenea, s-a constatat faptul că sunt „ape subterane de interfluvii și versanți, cantonate în baza depozitelor loessoide eluviale, în cele argilonisipoase deluviale sau în intercalațiile nisipoase sarmațiene”, în cadrul cărora pot fi incluse și cele din șeile Lozna-Dersca.

Toate aceste informații ar fi trebuit cunoscute de autoritatea contractantă, astfel că motivele invocate nu sunt temeinic fundamentate și nu pot determina aplicarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul existenței unor circumstanțe imprevizibile și aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

De altfel, prin raportul de expertiză tehnică întocmit în cursul judecății pe fond a cauzei, s-a reținut că, prin Dispoziția de șantier nr. 3 din 22 aprilie 2010, au fost făcute o serie de modificări la proiectul inițial, având ca scop „îmbunătățirea soluțiilor tehnice proiectate inițial”.

Apariția unor date suplimentare în cursul executării contractului nu poate fi asimilată cu circumstanțele imprevizibile care să justifice aplicarea dispozițiilor articolului 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel, Înalta Curte reține că există o culpă a autorității recurente care nu a manifestat interes și diligență pentru a se asigura că, la demararea procesului de achiziție, sunt finalizate și actualizate toate studiile tehnice pentru a se elimina riscul apariției ulterioare a unor lucrări suplimentare.

4.2.2. Soluția instanței de recurs;

Față de cele ce preced, Înalta Curte constată, potrivit art. 496 C. proc. civ., că recursul declarat în cauză este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. Botoșani împotriva sentinței nr. 24 din 28 octombrie 2014 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 ianuarie 2017.