ÎNAPOI LA REZULTATE Înalta Curte de Casație și Justiție

Sursă originală

ÎCCJ 21.05.2019

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2653/2019

HOTĂRÂRE

21.05.2019

CAMERĂ

contencios

RĂSFOIEȘTE: Înalta Curte de Casație și Justiție · 2019
DESCARCĂ: PDF · DOCX 🔒 Pro

Citează această cauză

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2653/2019 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2019)

Ședința publică din data de 21 mai 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea în contencios administrativ adresată Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal și înregistrată sub nr. x/2015 din data de 03.03.2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 273/28.08.2014, emisă de Serviciul Soluționare Contestații

Nereguli Fonduri Europene și a Notei de conformitate nr. x/29.04.2014 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, aferentă proiectului cod SMIS 12157, cu titlul "Reabilitarea și valorificarea durabilă a obiectivului de patrimoniu Complexul Monahal Coșula, Județul Botoșani";

- obligarea pârâtului la restituirea către reclamantă a sumei de 38.000 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului nr. x/14.05.2009 încheiat între UAT Județul Botoșani și asocierea dintre S.C. A. S.R.L. și B. S.R.L.;

- obligarea pârâtului la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reținute, la nivelul de referință a Băncii Naționale a României, sumă pe care o solicită a fi calculată de la data reținerii sumelor defalcate și până la restituirea integrală de către pârât a sumelor reținute imputate Județului Botoșani în mod nejustificat.

Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 222 pronunțată în data de 14.06.2016, Curtea de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a respins, ca neîntemeiata, cererea având ca obiect "anulare act administrativ" formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Cererea de recurs

Împotriva sentinței nr. 222 din data de 14 iunie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, fără a încadra expres criticile sale în vreunul din cazurile de casare prevăzute limitativ la art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Solicită admiterea recursului, casarea sentinței de fond, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii, ca legală și temeinică.

În susținerea recursului recurenta a menționat că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, apreciind că, prin motivarea Curții de Apel nu se identifică argumentele bazate pe texte legale ci mai mult considerații ale instanței, de ordin general.

În ceea ce privește cerința existenței profitului pe perioada 2005-2007, pentru participanții la licitație, considerată ca o condiție restrictivă, susține recurenta că instanța de fond și-a însușit acest aspect motivat de obiectul contractului (servicii de proiectare) și de termenul de execuție (17 zile). Chiar instanța afirmă că, dacă ar fi fost vorba de o altă anvergură a contractului, cerința existenței profitului pe trei ani s-ar fi considerat justificată.

Consideră recurenta că un asemenea raționament nu poate fi primit, deoarece se bazează pe o logică subiectivă și nu pe texte de lege.

Obținerea de profit nu poate fi considerată o condiție restrictivă și împovărătoare, dimpotrivă, prin rezultatul financiar pozitiv un operator economic aduce o dovadă în plus că în anii precedenți a încheiat și derulat contracte în condiții optime. Totodată, împreună cu capacitatea tehnico profesională, este un garant pentru derularea în viitor, în bune condiții a unui contract de achiziție publică indiferent de anvergura acestuia.

În plus, susține recurenta - reclamantă, alocările de fonduri în cadrul acestui proiect, inclusiv alocările pentru lucrările de execuție, se fac eșalonat, astfel încât între data prestării serviciilor și data emiterii facturilor aferente, până la plata efectivă a acestora la scadență de către autoritatea contractantă și rambursarea cheltuielilor respective de către AM-POR, există anumite perioade de timp. În această perioadă de timp, executantul lucrărilor, în baza contractului încheiat, nu poate întrerupe derularea contractului pe motivul că încă nu i-a fost achitată factura precedentă. Astfel, contractantul trebuie să aibă asigurate resursele proprii financiare pentru derularea în condiții optime a contractului. Aceste resurse financiare el și le poate asigura prin însăși indicatorul "rezultat financiar pozitiv", respectiv "profit" din cadrul bilanțului.

În acest context, reiterăm concluzia că cerințele autorității contractante cu privire la capacitatea economică și financiară nu sunt restrictive, nu sunt disproporționate și nici nu îngrădesc participarea operatorilor economici la procedură.

Mai mult decât atât, autoritatea contractantă nu a solicitat un anumit nivel valoric al profitului astfel încât să fie îndeplinite condițiile cu privire la restricționare și disproporționalitate.

Apreciază astfel recurenta că această cerință din Fișa de date este conformă și cu prevederile art. 44 alin. (2) coroborat cu art. 47 alin. (4) din Directiva 2004/18 care autorizează în mod expres autoritățile contractante să aleagă referințele justificative care trebuie prezentate de candidați sau ofertanți pentru a-și dovedi capacitatea economică și financiară.

În ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică respectiv "prezentarea a cel puțin un contract similar de servicii, ca natură și complexitate cu obiectul supus licitației, respectiv monument istoric de grupă A ", precum și, contracte similare admise la finanțare prin accesarea de fonduri nerambursabile", susține recurenta - reclamantă că instanța de fond, de asemenea, are doar considerații subiective față de argumentele autorității. Instanța consideră în mod greșit că nu are relevanță faptul că monumentul istoric este de grupă A că era suficientă o raportare la servicii similare, fără a le identifica, și indiferent de sursa de finanțare.

Toată acestă motivare dovedește o necunoaștere, normală de altfel, a dificultăților restaurării unor monumente de grupă A, piața specifică fiind plină de restaurări eșuate. De asemenea, instanța de fond nu cunoaște dificultatea colaborării cu "constructori’’ care nu au lucrat cu fonduri structurale și care nu sunt obișnuiți să se conformeze multiplelor condiționalități care apar în această situație.

Într-adevăr, instituția a acordat o importanță deosebită acestui obiectiv, deoarece este emblematic pentru județ și în viitor se intenționează să fie parte dintr-un traseu turistic de interes național.

În ceea ce privește lipsa cerficatului ISO 9001 de la cel de-al doilea membru al asocierii, recurenta consideră că nu poate constitui un motiv de neregulă, deoarece conform răspunsului de la întrebarea nr. 5 din solicitarea de clarificări nr. 4746/28.04.2009, "în caz de asociere, ofertantul va trebui să îndeplinească cerințele enunțate în Paragraful V.2.) Capacitatea de exercitare a activității profesionale (înregistrare) din Fișa de date a achiziției, celelalte criterii privind capacitatea economico - financiară și capacitatea tehnică, se îndeplinesc prin cumul de către grupul de asociați".

Certificatul de calitate a fost prezentat de S.C. A. S.R.L. Iași, lider de asociere, astfel nemaifiind necesară prezentarea acestuia și de către asociatul S.C. B. S.R.L. Iași.

Arată recurenta, de asemenea, că, la data elaborării documentației de atribuire, respectiv anul 2009, nu erau incidente prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509, care a intrat în vigoare în septembrie 2011, iar Art. 190 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevedea: "Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. …"

Referitor la factorii de evaluare, solicită recurenta ca Înalta Curte să analizeze argumentele de fond care au fost expuse într-un mod amănunțit în cererea introductivă.

În concluzie, solicită casarea hotărârii, rejudecarea cauzei și pe fond admiterea acțiunii, ca legală și temeinică.

Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de recurenta - reclamantă a formulat întâmpinare intimatul - pârât MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ȘI ADMINISTRAȚIEI PUBLICE, în cadrul căreia a invocat excepția nulității recursului, pe considerentul că recurenta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă la adresa aprecierilor instanței de fond.

Consideră intimatul că simpla nemulțumire a recurentei -reclamante față de considerentele sentinței atacate nu poate fi asimilată unei reale motivări a recursului, sens în care solicită să se constate nulitatea recursului, pentru nemotivare.

Pe fondul recursului, solicită respingerea acestuia, ca nefondat și menținerea sentinței pronunțate de Curtea de Apel Suceava, ca temeinică și legală.

În ceea ce privește cerința din Fișa de date a achiziției referitoare la situația economico-financiară, susține intimata că, așa cum reține în mod corect și instanța de fond, recurenta-reclamantă a nesocotit legislația în materia achizițiilor publice.

Deopotrivă, din analiza documentelor existente la dosar nu rezultă că autoritatea contractantă a prezentat o justificare în măsură să ofere informații privitoare la cele menționate anterior și care să constituie un element obiectiv și suficient pentru dovedirea capacității operatorilor economici de a finaliza contractul.

În ceea ce privește solicitarea de contracte similare admise la finanțare prin accesarea de fonduri nerambursabile, susține în esență intimata că autoritatea contractantă a făcut abstracție că există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiții, etc, excluzând astfel din cadrul procedurii ofertanții care nu au derulat contracte finanțate din fonduri nerambursabile.

Menționează intimata că autoritatea contractantă are obligația de a atribui contractul de servicii unui agent economic ce are capacitatea tehnică într-un anumit domeniu, capacitate dobândită prin prestarea serviciilor, indiferent de sursa de finanțare, relevanța revenind expertizei și nu sursei de finanțare.

În ceea ce privește susținerea recurentei -reclamante cu privire la standardele de asigurare a calității prin care s-a solicitat prezentarea certificatului ISO 9001 sau echivalent și în cazul Asocierii, intimatul invocă dispozițiile art. 191, 192 și 193 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitând deopotrivă să se constate că cerințele de calificare ce " pot fi îndeplinite prin cumul de grupul de asociați", se referă strict la situația economico-financiară și capacitatea tehnică și profesională, deci nu și la situația îndeplinirii cerinței privind Standardele de asigurare a calității - în speță Certificatul ISO 9001 sau echivalent.

În ceea ce privește criteriile de atribuire (facturii de evaluare) considerați de echipa de verificare că nu " reflectă un avantaj real și evident și nu pot fi punctați în mod obiectiv" solicită instanței să aibă în vedere apărările expuse în cadrul întâmpinării formulate la momentul judecării pe fond a cauzei, raportat la faptul că recurenta nu înțelege să aducă alte argumente decât cele menționate prin cererea de chemare în judecată.

Procedura de soluționare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluție s-a fixat termen de judecată la data de 21 mai 2019, în ședință publică, cu citarea părților.

Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

În prealabil, Înalta Curte constată că recurenta, deși nu încadrat expres criticile sale în cazul de casare reglementat de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a susținut nelegalitatea și netemeinicia hotărârii pronunțate de instanța de fond, pe considerentul că a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, aceste critici subsumându-se cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care va respinge, ca neîntemeiată, excepția nulității, invocată de intimatul - pârât în baza art. 489 alin. (2) C. proc. civ., procedând la analiza incidenței acestuia.

Analizând sentința atacată, în limitele acestui motiv de recurs, Înalta Curte reține că o hotărâre este dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii, fie atunci când nesocotește o normă de drept substanțial, fie atunci când interpretează greșit norma juridică aplicabilă.

Prin urmare, instanța ar fi culpabilă când ignoră o lege în vigoare la data judecății sau, când recurge la texte de lege aplicabile litigiului, le dă o greșită interpretare.

Or, acest motiv de recurs nu subzistă în cauză.

Înainte de a păși la analizarea criticilor formulate de recurentă, Înalta Curte constată că prima instanță a reținut următoarea situație de fapt:

Autoritatea contractantă Județul Botoșani - Consiliul Județean a inițiat procedura de achiziție prin publicarea în SEAP a invitației de partcipare nr. x din 16.04.2009 având ca obiect Expertiză tehnică și Documentație de avizare pentru "Reabilitate și valorificare durabilă a obiectivului de patrimoniu Complexul Monahal Coșula, județul Botoșani, Cod SMIS 12157".

Procedura aleasă de către UAT Județul Botoșani pentru achiziționarea serviciilor de proiectare a fost cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire" oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Potrivit Raportului Procedurii de atribuire nr. x/11.05.2009 a fost depusă o singură ofertă, cea a Asocierii dintre A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., care, în urma evaluării lu aplicării criteriului de atribuire a fost declarată câștigătoare.

În urma verificării documentației aferente Cererii de plată nr. x, privind contractul de finanțare a proiectului, autoritarea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în materia achizițiilor publice, întocmind Nota de neconformitate nr. x/29.04.2014 emisă de către Direcia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, aplicând o reducere procentuală de 10 % din valoarea contractului nr. x/14.05.2009 încheiat între UAT Județul Botoșani și Asocierea dintre S.C. A. S.R.L. și B. S.R.L., valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 38.000 RON, în baza pct. 2.3 și 2.4 din Anexa de la O.U.G. nr. 66/2011.

S-a retinut în Nota de neconformitate că autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedură prin criteriile de calificare și selecție impuse în anunțul de participare și Fișa de date a achiziției astfel:

- Conform Fișei de date publicate în SEAP, secțiunea V.3 Situația economică și financiară - se solicită ca " rezultatele exercițiilor financiare pe anii 2005,2006, 2007:

"să aibă profit", la Secțiunea V.4.1) Informații privind capacitatea tehnică:

"cel puțin un contract similar de servicii de natură și complexitate cu obiectul supus licitației, respectiv monument istoric de grupa A", contracte similare admise la finanțare prin accesare de fonduri nerambursabile".

- De asemenea, autoritatea contractantă a solicitat prezentarea de către ofertanți a Certificatului ISO 9001 sau echivalent. După cum reiese din conținutul dosarului achiziției publice precum și din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor, asociatul S.C. B. S.R.L. nu a prezentat acest certificat, asocierea depunând în cadrul ofertei doar Certificatul ISO 9001 pentru S.C. A. S.R.L., oferta depusă de asocierea S.C. B. S.R.L. și S.C. A. S.R.L., fiind declarată câștigătoare fără a îndeplini una din cerințele de calificare și selecție.

- Pentru atribuirea contractului de servicii, autoritatea contractantă a ales să utilizeze ca și criteriu de atribuire " Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", cu punctarea următorilor factori de evaluare de natură tehnică " " soluții de rezolvare din punct de vedere funcțional și arhitectural a spațiilor interioare"," soluții de rezolvare arhitecturală a fațadelor", " soluții de rezolvare arhitecturală și peisagistică a spațiului exterior aferent clădirii"; acești factori nu reflectă un avantaj real și evident și nu pot fi punctați în mod obiectiv mai ales că nespecificarea metodologiei de calcul conduce la edularea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Împotriva Notei de neconformitate a formulat contestație administrativă reclamanta UAT Botoșani, soluționată de MDRAP prin Decizia nr. 273/28.08.2014, în sensul respingerii acesteia, ca neîntemeiată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 273/28.08.2014, emisă de Serviciul Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene și a Notei de conformitate nr. x/29.04.2014 emisă de către Direcția Generală Programe Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, aferentă proiectului cod SMIS 12157, cu titlul "Reabilitarea și valorificarea durabilă a obiectivului de patrimoniu Complexul Monahal Coșula, Județul Botoșani";

Prin sentința ce face obiectul controlului judiciar de față - Sentința nr. 222 din 14 septembrie 2016 - Curtea de Apel Suceava a respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani, instanța de primă jurisdicție reținând, în esență, că abaterile constatate în nota de neconformitate există și sunt de natură a crea prejudicii potențiale intereselor financiare ale Uniunii Europene datorită distorsionării principiului liberei concurențe, iar aplicarea unei corecții în cuantum procentual de 10% corespunde naturii și urmărilor faptelor reproșate, autoritatea contractantă nesocotind prevederile art. 2 alin. (1) și (2), art. 178 alin. (2) și art. 199 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Această soluție este împărtășită și de instanța de control judiciar, care apreciază ca fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta - reclamantă, aceasta nesocotind legislația în materia achizițiilor publice.

În prealabil, Înalta Curte constatând că, în cadrul recursului nu se regăsesc și critici care să vizeze argumentele instanței de fond referitoare la motivul de nelegalitate invocat de reclamantă pe considerentul aplicării retroactive a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, hotărârea nu va fi analizată și din această perspectivă.

Pe fondul recursului, analizând legalitatea sentinței atacate, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

În ceea ce privește criticile formulate de recurenta - reclamantă, referitoare la cele reținute de instanța de fond cu privire la constatările autorității de control în cadrul Notei de neconformitate, prin raportare la apărările intimatului - pârât din cadrul întâmpinării și la normele legale incidente în cauză, instanța de control judiciar constată următoarele:

Referitor la cerința din Fișa de date a achiziției ce vizează Situația economică și financiară, în care autoritatea contractantă a solicitat ca" rezultatele exercițiului financiar pe anii 2005,2006,2007 să aibă profit", reține Înalta Curte că, potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urează a fi atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că:

"Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

De asemenea, art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că:

"Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul".

c) declarații privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informațiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare și data la care operatorul economic a fost înființat sau și-a început activitatea comercială.

Astfel, se constată că dispozițiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nu precizează care sunt criteriile posibile de apreciere a capacității economice a unui operator economic și nici nu menționează un set de indicatori de performanță pentru determinarea situației financiare, ci doar un set de documente relevante care pot fi solicitate operatorilor economici.

Potrivit Legii nr. 31/1990 privind societățile comerciale și a Legii contabilității nr. 82/1991, toți agenții economici (toate persoanele juridice) sunt obligați să întocmească bilanț contabil, acesta fiind un procedeu al metodei contabilității prin care se asigură reprezentarea situației financiare, evidențiind valoric echilibrul dintre bunurile economice și sursele lor de finanțare.

Bilanțul contabil se întocmește pe baza situației din conturi, a soldurilor conturilor preluate ca posturi de bilanț. Bilanțul contabil anulal se întocmește la sfârșitul anului pe baza datelor de conturi și acesta presupune în mod obligatoriu verificarea prealabilă a realității acestora prin inventariere, fiind un document ce prezintă o multitudine de date și informații, nefiind doar un rezultat al unui calcul, care să poată fi negativ sau pozitiv.

Apreciază astfel Înalta Curte că, față de prevederile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, din prezentarea bilanțului contabil autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiară a societăților ce formează Asocierea, capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nefiind influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi, obținerea de profit nefiind o informație relevantă pentru viitor, aceasta nefiind esențială pentru atribuirea contractului, putând fi doar conjuncturală.

Totodată, capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de înregistrarea profitului sau a pierderilor, la un anumit moment, fiind mai relevantă analiza situației economice, în ansamblu, a societății, cu atât mai mult cu cât disp. art. 186 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementează posibilitatea ofertanților de a-și demonstra capacitatea economico-financiară, fie în mod individual, fie prin susținerea unei alte persoane.

Se constată că recurenta - reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a considerat în mod discreționar că numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale, deși, capacitatea ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierderi. Pe acest aspect, în mod temeinic instanța de fond a reținut că, față de obiectul contractului (servicii de proiectare) și termenul de execuție (17 zile) cerința privind realizarea de profit pentru exercițiile financiare 2005-2007 apare excesivă, cu atât mai mult cu cât nu este dublată de elemente de apreciere privind natura pierderii (investiții, creanțe neîncasate, lipsa de activitate, etc) care puteau fi analizate pentru a se stabili lipsa bonității și măsura performanței posibililor ofertanți.

În ceea ce privește Nota justificativă de alegere a criteriilor de calificare și selecție a participanților la cererea de oferte nr. x din 16.04.2009 (verso dosar fond) instanța de control judiciar reține că nu există nici o motivare referitoare la cerința ca rezultatul aferent exercițiilor financiare să fie pozitiv.

Apreciază Înalta Curte că autoritatea contractantă, conform legislației privind domeniul achizițiilor publice în vigoare, trebuia să solicite informații relevante pentru contractul care urma a fi atribuit și nu informații legate de rentabilitatea firmei, care sunt obținute cu ajutorul indicatorului profit.

Potențialii ofertanți trebuiau doar să-și demonstreze solvabilitatea la momentul prezentării ofertei, în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului. Capacitatea economico - financiară a ofertanților de a îndeplini contractul nu este influențată de faptul că aceștia au înregistrat profit sau pierdere, acest lucru neprezentând importanță pentru faza de atribuire a contractelor de achiziție publică. Astfel, obținerea de profit (rezultat financiar pozitiv) nu este o informație relevantă pentru viitor, ci mai degrabă analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar poate furniza informații despre starea societății și mai ales despre o previziune a evoluției ei.

Astfel, în raport de materialul probator administrat în cauză și de dispozițiile legale anterior menționate, apreciază instanța de control judiciar că autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiare a societăților din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit, motiv pentru care constată că această cerință apare excesivă și restrictivă, restricționând participarea unor potențiali candidați, ceea ce a condus la încălcarea dispozițiilor art. 176 și art. 178 alin. (2), art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește solicitarea de la Secțiunea V.4.1) Informații privind capacitatea tehnică, respectiv " prezentarea a cel puțin un contract similar de servicii ca natură și complexitate cu obiectul supus licitației, respectiv monument istoric de grupă A", precum și " contracte similare admise la finanțare prin accesarea de fonduri nerambursabile", Înalta Curte reține că dispozițiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii (act normativ denumit în cele ce urmează "O.U.G. nr. 34/2006") stabilesc limitele dreptului autorității contractante de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la:

"a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e)"

Pentru situațiile specificate la art. 176 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. Totodată, art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabilește că:

Condiții suplimentare privitoare la stabilirea unor criterii de selecție și calificare se regăsesc și în cuprinsul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfășurării achiziției.

Raportat la specificul contractului de achiziție publică ce face obiectul prezentului litigiu (servicii de proiectare) în cauză sunt aplicabile și dispozițiile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizând textele legale mai sus menționate, precum și articolul 8 din H.G. nr. 925/2006, reține Înlta Curte că, în Fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă poate să solicite informații cu privire la activitatea desfășurată în ultimii 3 ani, în ceea ce privește capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici, dar, fără a face distincție în ceea ce privește tipul finanțării contractelor.

Instanța de control judiciar are în vedere deopotrivă dispozițiile art. 48 alin. (2) lit. a) din Directiva 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, ce stabilesc mijloacele de dovedire de către ofertanți a capacităților tehnice:

"(2) Capacitățile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcție de natura, cantitatea sau importanța și utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor:

(a) (i) prezentarea listei de lucrări executate în decursul ultimilor cinci ani, însoțită de certificate de bună execuție pentru lucrările cele mai importante. Respectivele certificate indică valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate conform regulilor profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit; dacă este cazul, autoritatea competentă trimite certificatele direct autorității contractante (...)."

Aceste dispoziții au fost transpuse în legislația națională prin dispozițiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, anterior enunțate, iar din lecturarea tuturor textelor de lege precitate, Înalta Curte constată că nici în legislația națională și nici în legislația europeană nu este specificat un criteriu de selecție și calificare privitor la tipul finanțării contractelor, stabilit arbitrar de către autoritatea contractantă.

Prin impunerea acestei cerințe, se poate aprecia că autoritatea contractantă a fost interesată mai mult de proveniența fondurilor din care un anumit beneficiar a achiziționat serviciile, în condițiile în care, în conformitate cu documentația de atribuire a contractului, autoritatea contractantă trebuia să fie interesată de capacitatea tehnică a agentului economic ce urma să presteze serviciile de proiectare -expertiză tehnică - respectiv experiența acestuia în implementarea anterioară a unor astfel de servicii și nu de sursa finanțării în baza căreia au fost achiziționate serviciile similare.

Astfel, autoritatea contractantă a făcut abstracție de faptul că există proiecte finanțate și din alte surse de finanțare cum ar fi Bugetul de stat, Banca Mondială, etc., excluzând în acest mod din cadrul procedurii ofertanții ce nu au derulat contracte finanțate din fonduri nerambursabile, indiferent de numărul de contracte de servicii similare ce au fost executate.

Instanța de control judiciar își însușește considerentele instanței de fond, în sensul că determinantă nu trebuia să fie grupa de încadrare a monumentului istoric și nici natura sursei de finanțare, ci, mai degrabă, competența și capacitatea ofertanților de a aduce la îndeplinire obiectul contractului, profesionalismul dorit de autoritatea contractantă putând fi dovedit și prin alte mijloace de atestare a competenței, capacitatea acestora de execuție putând fi evaluată și prin raportare la serviciile similare prestate în cadrul altor proiecte, indiferent de sursa de finanțare.

Analiza caracterului restrictiv sau nerestrictiv al unei cerințe de selecție și calificare pornește de la dispozițiile legale naționale și comunitare, instanțele de judecată urmând a stabili dacă efectele produse de cerința stipulată sunt disproporționate în raport de finalitatea urmărită de autoritatea contractantă și dacă au generat o restricționare nejustificată a participării la procedură. Or, stipularea cerințelor de prezentare a " cel puțin un contract similar de servicii ca natura și complexitatea cu obiectul supus licitației, respectiv monument istoric de grupa A" precum și " contracte similare admise la finanțare prin accesarea de fonduri nerambursabile", nu poate fi considerată o măsură legală și proporțională.

Se constată astfel că, prin stabilirea acestor cerințe au fost încălcate dispozițiile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În completarea acestor texte legale vin și dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora " (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Analizând conținutul Notei justificative nr. x/16.04.2009, se constată că autoritatea contractantă instituie cerința, fără a o motiva sau justifica.

O motivare cât mai cuprinzătoare era necesară din moment ce limitările impuse de autoritatea contractantă prin cerința în discuție au fost apte să restricționeze posibilitatea participării la procedură a unor operatori economici care aveau o experiență similară, dar pentru proiecte care nu beneficiaseră de finanțare din fonduri nerambursabile. Or, nu se poate considera că, implicit, lipsa experienței similare în derularea proiectelor din fonduri nerambursabile conduce la imposibilitatea îndeplinirii contractului atribuit unui ofertant care nu deține o asemenea experiență, așa cum precizarea " monument istoric de grupa A" nu era necesară pentru a dovedi aptitudinea ofertanților de a realiza proiectul.

Înalta Curte apreciază că sursa de finanțare a proiectului nu prezintă nici o relevanță și nu poate influența activitatea specifică derulată în baza contractului de servicii proiectare, importanță având capacitatea tehnică a agentului economic ce urmează să presteze serviciile de proiectare - expertiză tehnică, respectiv experiența acestuia în implementarea anterioară a unor astfel de servicii.

Astfel, interesul recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, era ca atribuirea contractului să se facă în favoarea unui participant care a mai derulat contracte similare, din perspectiva obiectului acestora, fără a avea vreo relevanță care a fost sursa finanțării. În acest sens, dispozițiile art. 8 lit. a) din H.G. nr. 925/2006 sunt foarte clare, autoritatea contractantă neavând dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Față de toate aceste considerente, se constată că, prin cerințele minime impuse de autoritatea contractantă s-a restricționat accesul posibililor ofertanți, fiind excluși de la procedură acei operatori economici care nu au prestat servicii pe baza unor contracte finanțate din fonduri nerambursalbile, fiind încălcate astfel dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește standardul de asigurare a calității prin care s-a solicitat prezentarea Certificatului ISO 9001 sau echivalent, reține Înalta Curte că ISO 9001 este standardul internațional ce conține criterii pentru documentarea, implementarea și certificarea unui sistem de managementul calității, fiind unul din factorii care favorizează comerțul internațional cu bunuri și servicii.

Sistemul de managementul calității poate fi implementat de orice tip de organizație, indiferent de mărime, natura produsului/serviciul furnizat, de forma de proprietate și modul de organizare, obținerea certificării ISO 9001 reprezentând argumentul oferit clienților firmei că societatea funcționează în acord și pe baza unui sistem de calitate recunoscut internațional.

Se menționează în Nota de neconformitate că "după cum reiese din conținutul dosarului achiziției publice precum și din Procesul-verbal de deschidere a ofertelor " asociatul S.C. B. S.R.L. nu a prezentat acest certificat, asocierea depunând în cadrul ofertei doar certificatul ISO 9001 pentru S.C. A. S.R.L....", această stare de fapt nefiind contestată de către recurenta - reclamantă, aceasta susținând că, în condițiile în care certificatul de calitate a fost prezentat de către liderul Asocierii, S.C. A. S.R.L., nu mai este necesară prezentarea acestuia și de către asociatul S.C. B. S.R.L., raportat și la faptul că la data elaborării documentației de atribuire, respectiv anul 2009, nu erau incidente prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509, care a intrat în vigoare în septembrie 2011, iar articolul 190 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevedea " Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului".

Instanța de control judiciar nu poate accepta această argumentație, pe considerentul că, fiind vorba de un standard de asigurare a calității, deși oferta era comună, Certificatul ISO 9001 trebuia depus individual, de fiecare membru al Asocierii, pentru partea din contract pe care o realizează.

În ceea ce privește invocarea dispozițiilor art. 190 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, ce prevăd că " Atunci când un grup de operatori economici depune oferta/candidatura comună, capacitatea tehnică și profesională se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului", constată Înalta Curte că acestea nu pot fi incidente în prezenta cauză, întrucât Certificatul ISO 9901 nu este o resursă, ci un standard de calitate.

Instanța de control judiciar are în vedere dispozițiile cuprinse în paragraful 6 din O.U.G. nr. 34/2006 având denumirea marginala Standarde de asigurare a calității și reține că, cerințele de calificare ce pot fi îndeplinite prin cumul de grupul de asociați" se referă strict la situația economică-financiară și capacitatea tehnică și profesională, nu și la situația privind Standardele de asigurare a calității - în speță Certificatul ISO 9001 sau echivalent, care trebuie îndeplinită individual, de fiecare membru al asocierii, pentru partea din contract pe care o realizează.

În ceea ce privește aspectul invocat de recurenta - reclamantă, referitor la Ordinul nr. 509/14.09.2011, emis de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice (ANRMAP), instanța de control judiciar reține următoarele aspecte:

Prin Ordinul ANRMAP nr. 509/14.09.2011, care cuprinde anumite limitări (de nivel general neputându-se prevedea, efectiv, toate potențialele situații), s-a urmărit ca stabilirea cerințelor minime de calificare și selecție să nu conducă la restricționarea participării operatorilor economici în derularea procedurilor de atribuire.

Acest Ordin nu a făcut decât să aducă lămuriri, clarificări și precizări cu privire la criteriile de calificare și selecție, prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006, criterii care existau în actele normative menționate și la momentul inițierii procedurii, respectiv aprilie 2009.

Deși Ordinul ANRMAP nr. 509 a fost emis în anul 2011, nu înseamnă că, până la data apariției acestuia, nu a existat obligația autorităților contractante de a nu prevedea criterii restrictive/nelegale în documentațiile de atribuire.

De asemenea, se constată că măsura corecției financiare dispuse în cauză, nu a avut la bază dispozițiile acestui Ordin, care nu se numără printre temeiurile de drept cuprinse în Nota de neconformitate ce face obiectul prezentei judecăți, la momentul emiterii actului administrativ atacat avându-se în vedere dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și respectiv ale H.G. nr. 925/2006 - forma consolidată la momentul inițierii procedurii de achiziție și nu Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Astfel fiind, în cauză nu se pune problema/nu există problema retroactivității Ordinului nr. 509/2011, din moment ce criteriile de calificare și selecție erau stabilite prin art. 176 și următoarele din O.U.G. nr. 34/2006 și, respectiv, art. 7 și următoarele din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data respectivă.

Prin urmare, se constată că, declararea ofertei depusă de Asocierea S.C. B. S.R.L. și S.C. A. S.R.L. ca și " ofertă câștigătoare", în condițiile în care doar S.C. A. S.R.L. a prezentat Certificatul ISO 9001, același document, sau echivaneutl, nefiind prezentat și de către celălalt membru al Asocierii, respectiv S.C. B. S.R.L., pentru partea din contract ce urma să o îndeplinească, s-a făcut nelegal, nefiind îndeplinită una din cerințele de calificare și selecție.

În ceea ce privește factorii de evaluare ce au fost stabiliți de către autoritatea contractantă, observă Înalta Curte că, în cadrul Fișei de date de achiziției, la Secțiunea VII. Criterii de atribuire, 1) Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, se precizează următoarele:

"Detalii privind aplicarea algoritmului de calcul:

- ofertele vor fi clasate în ordinea descrescătoare a punctajelor combinate, financiar și tehnic.

- Punctajul total acordat pentru fiecare ofertă se calculează astfel:

total

financiar

x F%+P

tehnic

x T% în care

F% = 60 % reprezintă ponderea corespunzătoare punctajului financiar

T%= 40% reprezintă ponderea corespunzătoare punctajului tehnic.

Punctajul financiar se acordă astfel:

a) Pentru cel mai scăzut dintre prețurile ofertate:100 de puncte

b) Pentru alt preț decât cel de la pct. a): P

financiar

= (preț minim/preț

x 100

Punctajul tehnic se acordă astfel:

- Soluții de rezolvare din punct de vedere funcțional și arhitectural a spațiilor interioare . . . . . . . . . .50 p

- Soluții de rezolvare arhitecturală a fațadelor . . . . . . . . . . .25 p

- Soluții de rezolvare arhitecturală și peisagistică a spațiului exterior aferent clădirii . . . . . . . . . .25 p

TOTAL punctaj tehnic . . . . . . . . . .100 p

S-a considerat de către autoritatea de control că acești factori de evaluare nu reflectă un avantaj real și evident și nu pot fi punctați în mod obiectiv, instanța de fond apreciind la rându-i că factorii de evaluare constând în punctarea determinantă a " soluțiilor de rezolvare"arhitecturală nu sunt pertinenți, lipsind preocuparea identificării unei modalități clare de departajare a ofertanților care ar fi avut capacitatea de execuție necesară.

Pentru a analiza nelegalitatea hotărârii din această perspectivă, instanța de control judiciar constată că în cauză sunt incidente dispozițiile art. 14 și art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, precum și dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Analizându-se Fișa de date a achiziției, se reține că autoritatea contractantă, pentru factorii de evaluare nu a detaliat punctajul tehnic, punctajul stabilit fiind alocat unor factori ce nu pot fi concret măsurați. Astfel, apreciază instanța de control judiciar că, punctarea unor factori de evaluare definiți în termeni generali "Soluții de rezolvare din punct de vedere funcțional și arhitectural a spațiilor interioare", ori " Soluții de rezolvare arhitecturală a fațadelor", respectiv " Soluții de rezolvare arhitecturală și peisagistică a spațiului exterior aferent clădirii", lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor, în condițiile în care nu este precizat obiectiv ce reprezintă toate aceste criterii.

Se constată că factorii de evaluare și algoritmul de calcul sunt formulați astfel încât nu încurajează tratamentul egal și lasă loc de subiectivism, ofertele neputând fi comparate în mod obiectiv și transparent, ceea ce a dus la încălcarea principiilor fundamentale care guvernează achizițiile publice, respectiv principiul transparenței și principiul tratamentului egal.

Totodată, instanța de control judiciar reține că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potențial ofertant, ținând cont de gradul de îndeplinire a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini și, lipsa unei astfel de metodologii obiective de calcul face imposibilă predictibilitatea analizei de comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerințelor impuse ofertanților și stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte, care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislația în domeniu.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte constată că recurenta - reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a utilizat un sistem de punctare ce nu a asigurat o evaluare obiectivă a ofertelor, lăsând la aprecierea comisiei de evaluare să acționeze în mod subiectiv, încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la necesitatea asigurării unui tratament egal și a transparenței procedurii de achiziție.

Instanța de control judiciar apreciază astfel că, în mod corect, judecătorul fondului a reținut că abaterile constatate în Nota de neconformitate există și sunt de natură a crea prejudicii potențiale intereselor financiare ale Uniunii Europene din cauza distorsionării principiului liberei concurențe, iar aplicarea unei corecții în cuantum procentual de 10 % corespunde naturii și urmărilor faptelor reprosate.

Astfel fiind, constatând că încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, invocate de recurenta - reclamantă, se încadrează în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează a respinge excepția nulității recursului, invocată de intimatul -pârât, reținând deopotrivă că susținerile și criticile recurentei-reclamante, pe fondul recursului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de recurs prevăzut de norma legală mai sus menționată.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs

Față de cele ce preced, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge respinge excepția nulității recursului invocată de intimatul - pârât, ca nefondată, respingând și recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Județul Botoșani împotriva sentinței nr. 222 din 14 septembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat, cu consecința menținerii soluției instanței de fond, ca legală și temeinică.