ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 431/2017

Decizia nr. 431/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.Circumstanțele cauzei;

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București reclamanta

CN A. SA, în contradictoriu cu B. - C., în calitate de pârâtă, a solicitat anularea Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare aprobată de B. - C. din 03 martie 2014, ca urmare a Deciziei nr. 395 din 15 aprilie 2014"; anularea Deciziei nr. 395 din 15 aprilie 2014; admiterea contestației prealabile formulată de către CN A. SA nr. 92/16093, depusă la B. - C. în data de 19 martie 2014;obligarea pârâtei să anuleze aplicarea corecției financiare de 25% pentru contractul: "Asistența tehnică pentru elaborarea Studiului de Fezabilitate, Proiectului Tehnic, Detaliilor de Execuție și Documentației de Atribuire pentru variantele de ocolire Bârlad si Timișoara Sud, ca fiind netemeinică, nelegală și nefondată; obligarea pârâtei să achite plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

Prin întâmpinarea formulată, pârâtul a invocat excepția lipsei interesului reclamantului în promovarea acțiunii și în subsidiar a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

1.2.Prin sentința nr. 2792 din 20 octombrie 2014, Curtea de Apel București a respins excepția lipsei interesului și a respins acțiunea formulată de reclamantă ca neîntemeiată.

Cu privire la excepția lipsei interesului reclamantei în promovarea acțiunii, Curtea a respins această excepție întrucât obiectul litigiului nu îl formează venituri cuvenite reclamantei sau venituri ale bugetului de stat alocate reclamantei, ci verificarea legalității și temeiniciei unor acte administrative (nota de corecții și decizia emisă în soluționarea contestației administrative), care nu au fost revocate de emitent și care au produs efecte juridice intrând în circuitul civil, ceea ce presupune faptul că doar instanța de contencios este abilitată în temeiul Legii nr. 554/2004 și O.U.G. nr. 66/2011 să verifice respectivele acte administrative.

2.1.Împotriva acestei sentințe a declarat recurs CN A. SA, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

2.2 Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 14 iunie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin Încheierea de ședință din data de 4 octombrie 2016, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond la data de 2 februarie 2017.

3.1. Recursul este nefondat, fiind respins potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce privește primul motiv de recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ., se susține de recurentă că soluția este pronunțată fără a se avea în vedere aspectele esențiale invocate în acțiune. Se apreciază că instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 425 C. proc. civ. care impun examinarea argumentelor părților, încadrarea în drept și expunerea raționamentului logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată.

Contrar susținerilor recurentei, Înalta Curte reține că sentința fondului răspunde exigențelor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., judecătorul argumentând logic și coerent soluția adoptată.

Pretențiile recurentei de a-i fi examinate toate susținerile sunt excesive, câtă vreme judecătorul fondului a analizat clar și explicit criticile de nelegalitate, arătând pe larg motivele pentru care le-a înlăturat.

Al doilea motiv de recurs, întemeiat de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. vizează încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Se susține că din analiza hotărârii atacate reiese în mod evident faptul că instanța nu a analizat fondul cauzei rezumându-se la a accepta și a prelua în mod identic argumentele prezentate de intimatul-pârât cu privire la toate aspectele pe care le-a contestat.

Acest motiv de recurs este neîntemeiat în considerarea următoarelor argumente.

În ceea ce privește cerința din Fișa de date a achiziției referitoare la capacitatea tehnică, recurenta susține că aceasta a fost stabilită în conformitate cu prevederile legale în vigoare la momentul publicării documentației de atribuire și al derulării procedurii de atribuire, astfel că sentința atacată prin care se menține corecția financiară de 25% aplicată pentru utilizarea unei cerințe de calificare ce încalcă prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare este neîntemeiată.

Așa cum reține și instan

ța fondului, susținerile recurentei în sensul că un ofertant care nu a finalizat contractul, dar a finalizat o parte din contract care consta în studii de fezabilitate și/sau proiecte tehnice putea participa la procedură și îndeplinea cerința de calificare, nu pot fi primite, deoarece studiile de fezabilitate nu au fost impuse de autoritate în mod alternativ, ci cumulativ. Astfel ofertantul trebuia să probeze finalizarea a cel puțin 2 studii de fezabilitate dintre care unul în domeniul infrastructurii de transport rutier plus un studiu de fezabilitate pentru un proiect de construcție nouă de drum precum și cel puțin două proiecte tehnice la nivel de detalii de execuție, din care unul la nivel de detalii de execuție în domeniul infrastructurii de transport rutier precum și unul la nivel de detalii de execuție pentru un proiect de construcție nouă de drum.

Din cele prezentate mai sus rezult

ă că cerința de calificare privind capacitatea tehnică a fost stabilită cu încălcarea prevederilor legale în vigoare la momentul publicării documentației de atribuire și derulării procedurii de atribuire, prin urmare sentința atacată referitoare la menținerea unei corecții de 25% aplicate de B. prin Nota de constatare pentru utilizarea unei cerințe de calificare care încalcă prevederile art. 188 alin (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare este legală.

Referitor la corectitudinea aplic

ării unei corecții de 25% din valoarea contractului conform pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru solicitarea ca media rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii trei ani (2007, 2008, 2009) la pct. 5.3 din Fișa de date a achiziției - Situația economico - financiară, se reține că hotărârea instanței în sensul că cerința limitează accesul la procedură al unor operatori economici, având caracter excesiv în raport cu obiectul contractului, încălcându-se astfel principiul proporționalității prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 este legală și temeinică.

Se mai susține de recurentă

că un ofertant care nu are pierderi în ultimii trei ani dinaintea atribuirii unui contract, este mai probabil să aibă capacitatea de a îndeplini un contract și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi câștigătoare, decât un ofertant care are pierderi în oricare sau în toți trei anii anteriori atribuirii contractului.

Din dispozițiile legale prevăzute de

art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 7 din H.G. nr. 925/2006, reiese că Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita dovezi cu privire la situația economică și financiară a ofertantului și să se asigure că operatorii economici au potențialul de a îndeplini contractul, însă în speță media rezultatelor exercițiilor financiare nete pozitivă pe ultimii trei ani nu oferă garanții în acest sens.

Pe de o parte, o medie pozitiv

ă a acestui indicator poate fi asigurată chiar în condițiile în care în ultimii ani din perioada de referință (2007-2009) s-au înregistrat pierderi, dar profitul din primul an este mai mare decât suma pierderilor din 2008 și 2009. Pe de altă parte, faptul că o firmă înregistrează pierderi nu înseamnă că întâmpină dificultăți financiare, ci poate fi consecința unor investiții realizate în utilaje și echipamente.

Recurenta sus

ține că orice alt indicator reflectă situația economică a firmei la un moment dat și că legislația nu permite Autorității contractante o analiză financiară de tip forecast financiar, determinate pe baza unor elemente din bilanț.

Or, cerința ca media rezultatelor exercițiilor financiare nete (profit net/pierdere) pe fiecare din ultimii trei ani să fie pozitivă excede prevederilor legale prevăzute de art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Prezentarea bilanțului contabil oferă suficiente date cu privire la situația financiară a operatorului economic, indicatorul profit-pierdere nefiind relevant sub acest aspect.

Astfel, rezultă că cerința - media rezultatelor exercițiilor financiare nete ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii 3 ani, are caracter excesiv în raport cu obiectul contractului, prin urmare sentința atacată prin care se menține corecția aplicată de B. prin Nota de constatare pentru utilizarea unei cerințe de calificare care încalcă prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare, este temeinică și legală.

În ceea ce privește menținerea unei corecții financiare de 2 % din valoarea contractului, potrivit pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 pentru stabilirea unor condiții de participare suplimentare prevederilor legale

cu privire la garanția de participare și la garanția de bună execuție, descurajând în special participarea ofertanților din alte state, se rețin următoarele.

Recurenta invocă faptul că la formularea acestei condiții s-au avut în vedere unele posibile dezavantaje pe care le-ar fi avut autoritatea contractantă în cazul unei posibile executări a garanției, inclusiv în cazul eventualelor litigii, însă trebuie avut în vedere că în speță trebuia respectat cu prioritate principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 din Directiva nr. 2004/18/CE, conform căruia "Autoritățile contractante tratează operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează potrivit principiului transparenței", precum și la art. 2 alin. (2), lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că autoritatea contractantă nu a nominalizat o instituție bancară sau o societate de asigurări, dar diferența de tratament constă în faptul că ofertanții care nu au o relație mai veche cu o societate bancară/ de asigurări autorizată să funcționeze în România, trebuie să suporte costuri mai mari pentru obținerea scrisorii de garanție.

Astfel, solicitarea suplimentară ca garanția de participare/ de bună execuție să fie "emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcționeze în România" reprezintă o condiție nelegală impusă de autoritatea contractantă prin documentația de atribuire, care, deși nu conduce la respingerea unor ofertanți, poate însă descuraja unii operatori economici interesați să participe la procedura de achiziție, deoarece aceștia nu îndeplinesc condițiile excesive stabilite de autoritatea contractantă sau pentru că își pierd interesul, din cauza costurilor suplimentare pe care le presupune îndeplinirea respectivelor cerințe.

Prin urmare, atât timp cât recurenta a solicitat ca emitentul să fie o societate autorizată să funcționeze în România, nu se poate reține că orice bancă din străinătate putea emite garanția de bună execuție a contractului, întrucât nu toate băncile/societățile de asigurări din străinătate sunt autorizate să funcționeze în România, iar această limitare nu poate fi justificată prin riscul imposibilității executării garanțiilor, cauzat de formalitățile birocratice bancare dintr-o altă țară.

Din cele reținute, reiese că cerința privind modul de constituire a garanției de participare și a garanției de bună execuție a fost stabilită cu încălcarea prevederilor legale în vigoare la momentul publicării documentației de atribuire și derulării procedurii de atribuire, astfel că hotărârea atacată cu privire la menținerea unei corecții de 2% aplicată de B. prin Nota de constatare pentru utilizarea unei cerințe de calificare care încalcă prevederile art. 86 alin. (1) și art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare este temeinică și legală.

În consecință, pentru toate considerentele arătate, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de CN A. SA din România împotriva sentinței nr. 2792 din 20 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de CN A. SA din România împotriva sentinței nr. 2792 din 20 octombrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 9 februarie 2017.