ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 44/2017

Decizia nr. 44/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe;

Prin acțiunea în contencios administrativ înregistrată sub nr. x/2/2015 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta B. - C., anularea Raportului de evaluare nr 51111/G/II din 16 decembrie 2014, întocmit în lucrarea nr. 29413/A/II din 15 iulie 2014.

Prin sentința civilă nr. 1384 din 18 mai 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamantul A. și a anulat Raportul de evaluare nr. 51111 din 16 decembrie 2014 întocmit de B.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, din înscrisurile depuse la dosar, că reclamantul A. deține funcția de viceprimar al com. Zâmbreasca, județul Teleorman, începând cu data de 21 iunie 2012, conform Hotărârii nr. 5 din data de 21 iunie 2012 a Consiliului Local Zâmbreasca.

Potrivit informațiilor transmise de Oficiul Național al Registrului Comerțului, reclamantul figurează în evidențele Oficiului cu următoarele calități/funcții:

- PFA D., în perioada 16 februarie 2009 - prezent;

- IF E., membru întreprindere familială, având cotă de participare la beneficii și pierderi de 50%, în perioada 06 aprilie 2007 - prezent.

Prin Raportul de evaluare nr. 51111 din 16 decembrie 2014 întocmit de B. s-a reținut că reclamantul Legea nr. 161/2003, întrucât în perioada 21 iunie 2012 - 30 septembrie 2014 (data la care a fost transmisă adresa emisă de Oficiul Național al Registrului Comerțului) a deținut simultan, atât funcția de viceprimar al com. Zâmbreasca, cât și calitatea de membru întreprindere familială în cadrul IF E.

Potrivit art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică.

Instanța de fond a considerat că, prin Raportul de evaluare nr. 51111 din 16 decembrie 2014, pârâta a realizat o interpretare formală a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, fără să se țină seama de realitatea situației de fapt care rezultă din înscrisurile depuse la dosarul cauzei.

Astfel, informațiile transmise de Oficiul Național al Registrului Comerțului, care atestă calitatea de persoană fizică autorizată a reclamantului, nu au un corespondent real în ceea ce privește activitățile desfășurate de către acesta.

Deși strict formal reclamantul are calitatea de comerciant persoană fizică, interpretarea necircumstanțiată a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 este de natură să producă consecințe inechitabile, care nu au fost urmărite de legiuitor.

În condițiile în care deținerea calității de comerciant persoană fizică nu este dublată în fapt și de exercițiul efectiv al calității de comerciant, nu este atrasă incidența textului legal menționat.

Or, aceste elemente nu sunt îndeplinite în cauză, întrucât din înscrisurile depuse la dosar rezultă că reclamantul nu a exercitat în mod efectiv calitate de comerciant persoană fizică concomitent cu exercitarea calității de viceprimar al com. Zâmbreasca.

Din cuprinsul certificatului de moștenitor cu partaj din 21 septembrie 2004, reiese că reclamantul a dobândit prin moștenire de la tatăl său suprafața de 4,50 ha teren arabil extravilan, care era lucrat de IF E., în cadrul căreia terenurile erau lucrate în comun, fiecare proprietar de teren contribuind la toate cheltuielile determinate de cultivarea terenului în raport cu numărul de hectare deținut, iar producția fiind împărțită în întregime conform aceluiași criteriu.

Odată cu apariția O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și întreprinderile familiale, această asociație a fost transformată în întreprindere familială devenind IF E., cu doi membri, respectiv F. și G., având CUI din 6 aprilie 2007.

Prin Rezoluția nr. 943 din 12 martie 2009 a directorului Oficiului Român al Comerțului de pe lângă Tribunalul Teleorman s-a dispus înregistrarea mențiunilor privind retragerea membrului G. și cooptarea, în locul acestuia, a reclamantului A., cu o cotă de participare la venituri și pierderi de 50%.

În pofida acestor informații, din celelalte înscrisuri depuse la dosar, rezultă că IF E. nu a mai funcționat din vara anului 2011, toți proprietarii de teren retrăgându-se și mutându-și terenurile în cadrul altor asociații agricole.

În esență, instanța de fond a reținut, deci, că acțiunea este întemeiată, întrucât pentru existența cazului de incompatibilitate prevăzut de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 este necesar ca persoana evaluată să exercite în mod efectiv calitatea de comerciant persoană fizică, or, reclamantul nu a efectuat în fapt niciun act în această din urmă calitate concomitent cu deținerea calității de viceprimar al com. Zâmbreasca.

Împotriva sentinței civile nr. 1348 din 18 mai 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, pârâta B. a promovat recurs, pentru următorul motiv de casare:

- art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.:

Instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv a dispozițiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Prima instanță a arătat că, în pofida informațiilor transmise de Oficiul Național al Registrului Comerțului, din înscrisurile depuse la dosarul cauzei rezultă că IF E. nu a mai funcționat din vara anului 2011, toți proprietarii de teren retrăgându-se și exploatându-și terenul în cadrul altor asociații agricole.

În aceste condiții, a reținut că reclamantul, deși deține scriptic calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul IF E., nu a efectuat acte de comerț specific acestei calități care să atragă incidența în cauză a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

A susținut recurenta pârâtă că hotărârea instanței de fond este nelegală, în raport cu dispozițiile referitoare la incompatibilitățile aleșilor locali (Secțiunea a 4-a, cap. 3, Titlul IV) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Instanța de fond a interpretat în mod eronat dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, condiționând existența stării de incompatibilitate de exercitarea efectivă a calității de comerciant persoană fizică, precum și de cuantumul veniturilor încasate.

A precizat recurenta că, potrivit art. 4 lit. a) din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderi individuale și întreprinderi familiale, "Persoanele fizice prevăzute la art. 3 alin. (1) pot desfășura activitățile economice după cum urmează: a) individual și independent, ca persoane fizice autorizate; b) ca întreprinzători titulari ai unei întreprinderi individuale; c) ca membri ai unei întreprinderi familiale.

Determinant este faptul că, potrivit art. 7 alin. (1) din cap. 2 privind înregistrarea și autorizarea funcționării din O.U.G. nr. 44/2008, "persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) și b) au obligația să solicite înregistrarea în registrul comerțului și autorizarea funcționării, înainte de începerea activității economice, ca persoane fizice autorizate, denumite în continuare PFA, respectiv întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale”, iar potrivit art. 21 alin (1) din O.U.G. nr. 44/2008: ”(1) PFA își încetează activitatea și este radiată din registrul comerțului în următoarele cazuri: a) prin deces; b) prin voința acesteia; c) în condițiile art. 25 din Legea nr. 26/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare.”

Din interpretarea prevederilor legale citate, rezultă cu evidență că neefectuarea actelor de comerț nu atrage și pierderea calității de comerciant persoană fizică, aceste aspecte nefiind echivalente cu încetarea activității.

În consecință, faptul că intimatul nu a exercitat efectiv activitate în cadrul IF E., după alegerea sa în funcția de viceprimar al com. Zâmbreasca, nu înlătură starea de incompatibilitate existentă între cele două calități, întrucât acesta nu a renunțat la calitatea de comerciant persoană fizică, conform legii.

Interpretarea dată de intimat contrazice exprimarea neechivocă a legiuitorului și încalcă principiul „ubilex non distinguit, necnosdistinguere debemus". A invocat recurenta și Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 5728 din 13 iunie 2013.

Plasarea responsabilității efectuării/neefectuării mențiunilor în registrul comerțului către reprezentantul legal al asociației nu îl exonerează pe intimatul - reclamant de răspundere, întrucât, art. 22 din Legea nr. 26/1990 prevede că:

„(1) Comerciantul are obligația să solicite înregistrarea în registrul comerțului a mențiunilor prevăzute la art. 21 în cel mult 15 zile de la data actelor și faptelor supuse obligației de înregistrare.

(2) Înregistrarea mențiunilor se poate face și la cererea persoanelor interesate, în termen de cel mult 30 de zile de la data când au cunoscut actul sau faptul supus înregistrării.”

De asemenea, conform art. 5 alin. (1) și (2) din același act normativ, "(1) înmatricularea și mențiunile sunt opozabile terților de la data efectuării lor în registrul comerțului ori de la publicarea lor în M. Of. al României, Partea a IV-a, sau în altă publicație, acolo unde legea dispune astfel."

(2) Persoana care are obligația de a cere o înregistrare nu poate opune terților actele ori faptele neînregistrate, în afară de cazul în care face dovada că ele erau cunoscute de aceștia."

Ca urmare, faptul că intimatul a depus cerere de retragere din întreprinderea familială în toamna anului 2011 nu are nici o relevanță, întrucât mențiunile în acest sens nu au fost înregistrate la Oficiul National al Registrului Comerțului, în termenul prevăzut de legislația în vigoare. În acest sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, care prin Decizia nr. 553 din data de 5 februarie 2013.

Conform dispozițiilor art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, cu modificările și completările ulterioare, alesul local poate renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcție. Potrivit dispozițiilor aceluiași articol, alesul local care devine incompatibil prin aplicarea prevederilor secțiunii legii referitoare la incompatibilitățile aleșilor locali, este obligat să demisioneze din una dintre funcțiile incompatibile în cel mult 60 zile de la intrarea în vigoare a acesteia.

Nerespectarea, de către alesul local aflat în stare de incompatibilitate, a acestei obligații este sancționată, conform dispozițiilor art. 91 alin. (4) din același act normativ.

Intimatul - reclamant nu a respectat obligația ce-i revenea potrivit dispozițiilor art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003 deținând simultan cele două funcții/calități incompatibile.

Având în vedere funcția de autoritate publică, exercitată de către intimatul - reclamant, acesta avea obligația de a se supune regulilor și obligațiilor stabilite prin actele normative ce reglementează această funcție, astfel încât acțiunile și faptele sale întreprinse în acesta calitate să nu genereze o eventuală stare de incompatibilitate.

În consecință, Raportul de evaluare nr. 51111/G/ll din 16 decembrie 2014 întocmit de B. prin care s-a reținut incompatibilitatea în care s-a aflat intimatul-reclamant, a fost întocmit cu respectarea prevederilor legale.

II. Procedura în fața instanței de recurs;

Intimatul - reclamant A. nu a formulat întâmpinare, dar a depus la dosar concluzii scrise în sensul respingerii recursului ca nefondat, reiterând susținerile și făcând referire la înscrisurile doveditoare prezentate în fața instanței de fond.

Prin Încheierea de ședință

din 18

octombrie

2016,

pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului

nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare;

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivului de casare invocat, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul pârâtei este

nef

ondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel, intimatul - reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrative

Raportul de evaluare nr. 51111/G/II din 16 decembrie 2014 întocmit de recurenta pârâtă B., prin care s-a reținut în sarcina sa încălcarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, respectiv acesta s-ar fi aflat în stare de incompatibilitate, generată de faptul că, în perioada 21 iunie 2012 (dată la care a fost ales viceprimar al com. Zâmbreasca, județul Teleorman) - 30 septembrie 2014 (data la care a fost transmisă adresa din 2014 a Oficiului Național al Registrului Comerțului), ar fi deținut funcția de viceprimar, simultan cu calitatea de comerciant persoană fizică.

În punctul de vedere transmis către recurenta pârâtă în procedura administrativă, intimatul reclamant a precizat că IF E. nu a mai funcționat din vara anului 2011, toți proprietarii de teren retrăgându-se și mutându-și terenurile în cadrul altor asociații agricole. La data la care a fost ales viceprimar al com. Zâmbreasca, terenul proprietatea sa, de 4,50 ha, moștenit de la tată, nu mai era folosit în comun în cadrul IF E., ci era arendat unei alte entități. A mai precizat că nu a îndeplinit nicio funcție și nu a încasat nicio retribuție pentru că nu a desfășurat vreo activitate, iar întreprinderea familială nu a avut profit.

Potrivit art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 „Funcția de primar și viceprimar, primar general al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean, este incompatibilă cu (…) calitatea de comerciant persoană fizică”.

Potrivit art. 91 alin. (1) și (3) teza I din Legea nr. 161/2003 cu modificările și completările ulterioare, starea de incompatibilitate intervine numai după validarea mandatului, alesul local putând renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitate în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcție.

Analizând cele două dispoziții legale expuse se poate concluziona că dispozițiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 nu permit exercitarea simultană, de către aceeași persoană, a unei funcții sau demnități publice și a unei activități economice, în calitate de comerciant persoană fizică.

Opțiunea între cele două calități aparține în exclusivitate destinatarului normei, conform art. 91 din Legea nr. 161/2003, care poate exercita ori activitatea economică, în calitate de comerciant persoană fizică, ori funcția sau demnitatea publică.

O.U.G. nr. 44/2008 privind desfășurarea activităților economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale și familiale definește, în art. 2 lit. g), întreprinderea individuală ca fiind o întreprindere economică, fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică, în prevederile art. 2 lit. h) statuează că, prin noțiunea de întreprindere familială, se înțelege acea întreprindere economică fără personalitate juridică, organizată de un întreprinzător persoană fizică împreună cu familia sa, iar în art. 2 lit. i), persoana fizică autorizată este definită ca persoana fizică autorizată să desfășoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forța sa de muncă.

Art. 31 din același act normativ stabilește că „Membrii întreprinderii familiale

sunt comercianți persoane fizice de la data înregistrării acestora în registrul comerțului (…)”, iar

din probatoriul administrat în cauză rezultă că, anterior alegerii în funcția de viceprimar, intimatul reclamant a fost menționat în Registrul comerțului ca membru întreprindere familială la data de 12 martie 2009, de la această dată dobândind

calitatea de ”comerciant persoană fizică” în sensul legii.

Problema ce se impune a fi soluționată în speță este - așa cum judicios a sesizat și judecătorul fondului - aceea dacă se poate constata starea de incompatibilitate între funcția de viceprimar și cea de membru al unei întreprinderi familiale, în cazul în care persoana evaluată nu a desfășurat niciun fel de activitate în perioada de referință menționată în raportul de evaluare contestat.

Aceasta întrucât din interpretarea dispozițiilor art. 8 din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea B. și ale Legii nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, rezultă că instituirea incompatibilităților s-a făcut în scopul de a asigura integritatea și transparența în excitarea demnităților și funcțiilor publice.

Rațiunea instituirii regimului incompatibilităților este aceea de a preveni apariția unor situații în care exercitarea simultană a două sau mai multe funcții de demnitate publică și în domeniul privat, ar putea influența decizia pe care un oficial o adoptă în exercitarea competențelor sale legale.

Prin urmare, numai exercitarea simultană a unei demnități publice și a calității de comerciant poate atrage starea de incompatibilitate, pentru că numai o asemenea interpretare corespunde scopului legii.

Or, din probatoriul administrat reiese că, în perioada de referință a raportului de evaluare, intimatul reclamant nu a desfășurat activitate economică concretă, nu a exercitat efectiv calitatea de comerciant.

Astfel, el a formulat cererea de retragere din cadrul IF E. în toamna anului 2011 (fila 14 dosar fond), act care se coroborează cu faptul încheierii, în același an, a unui contract de arendă pentru terenul în cauză cu IF H., contract care are dată certă, fiind înregistrat la 25 noiembrie 2011 la Consiliul local Zâmbreasca.

În plus, potrivit adeverinței din 7 ianuarie 2015 eliberată de Primăria com. Zâmbreasca IF F. s-a dizolvat, iar membrii acesteia s-au retras din asociație în urma rezultatelor slabe obținute în anul agricol 2010. Pentru anul agricol 2011/2012 membrii asociației și-au lucrat terenul prin intermediul altor persoane sau asociații agricole din comună.

De asemenea, din cuprinsul adeverinței rezultă că IF F. nu a mai solicitat adeverința necesară obținerii subvenției I. pentru înființarea de culturi.

Recurenta pârâtă nu a denunțat ca false aceste înscrisuri.

Prin urmare, se poate considera că intimatul reclamant a fost în imposibilitate de a crea vreun avantaj concret de orice natură întreprinderii familiale în discuție din poziția de viceprimar și, deci

, de a-i fi afectată integritatea sau transparența în exercitarea atribuțiilor legale aferente funcției deținute.

În raport cu aceste împrejurări, urmează a fi înlăturată și susținerea recurentei pârâte privind nerespectarea de către

intimatul reclamant a ”obligației ce-i revenea potrivit dispozițiilor art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003”, precum și aceea că intimatul - reclamant nu ar putea opune o eventuală renunțare la calitatea de membru în întreprinderea familială neurmată de modificarea mențiunilor în Registrul comerțului.

De altfel, practica recentă a instanței supreme este unitară în a considera că înregistrarea mențiunilor în Registrul Comerțului nu reprezintă o condiție necesară producerii efectelor renunțării în planul răspunderii personale a titularului, renunțarea la calitate, similară cu demisia din materia societăților, fiind un act unilateral de voință care produce efecte în plan personal de la momentul manifestării sale exteriorizate, în împrejurări care fac certă intenția persoanei de a se deroba în mod voit și public de calitatea sau funcția respectivă.

Față de aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanța de fond a făcut o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material incidente la situația de fapt rezultată din dovezile administrate, neexistând motive de reformare a sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor

art.

20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art.

496

alin. (1)

raportat la

art.

488

alin. (1)

pct.

8 C. proc. civ., Înalta Curte

va menține ca legală și temeinică sentința

instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de

pârâta B.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta B. împotriva sentinței civile nr. 1384 din 18 mai 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 18 ianuarie 2017.