ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 236/2016

Obiectul acțiunii deduse judecății; Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/64/2014, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., modificarea în tot a Deciziei nr. 128726 din 27 februarie 2014 emisă de pârât, în sensul admiterii contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 ianuarie 2014, cu consecința anulării Notei menționate și a actului subsecvent, constând în Notificarea din 21 ianuarie 2014.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 110/F din 4 iulie 2014, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, acțiunea formulată de reclamanta SC A. SA în contradictoriu cu pârâtul B., a anulat Decizia nr. 128726 din 27 februarie 2014 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 ianuarie 2014, emise de pârât și a respins, în rest, acțiunea, luând act că nu s-au solicitat cheltuieli de judecată.

Calea de atac exercitată în cauză; Împotriva sentinței civile nr. 110/F din 4 iulie 2014 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul B., întemeiat în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei în fond, în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantă ca neîntemeiată. Recurentul-pârât a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în esență, pentru următoarele motive: În ceea ce privește afirmația instanței de fond conform căreia temeiul legal al corecției financiare nu este aplicabil contractului în cauză, în mod eronat instanța a făcut trimitere la contractul de lucrări din 04 iulie 2012 (CL9). Abaterea se încadrează în prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, deoarece actul adițional se referă la emiterea unor documente, respectiv, Certificate Interimare de Plată care privesc valori de sub 2.000.0000 lei. Susținerile primei instanțe potrivit cărora modificarea valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată era expres permisă în temeiul contractului de lucrări și nu poate fi reținută drept o încălcare a principiului tratamentului egal, sunt greșite. Modificările prevăzute de clauza 14.6, al doilea paragraf din Condițiile generale ale contractului de lucrări se referă la orice alt tip de modificare (modificări de cantități, de calitate, ale programului de execuție a lucrărilor, de suplimentare a lucrărilor), fără a fi menționată posibilitatea modificării valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată. Condițiile inițiale referitoare la valoarea sumei minime pentru Certificatele Interimare de Plată stabilite prin documentația de atribuire, cunoscute operatorilor economici la momentul lansării procedurii de achiziție publică și implicit, stipulate în contract, au fost modificate în favoarea ofertantului câștigător . Pe cale de consecință, aprobarea la plată a Certificatelor Interimare de Plată cu o valoare mai mică decât cea stabilită prin documentația de atribuire, încalcă principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atât față de ceilalți ofertanți participanți la procedură, cât și față de operatorii economici interesați. Totodată, au fost încălcate prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și clauzele inițiale ale contractului din 04 iulie 2012 (CL9). Referitor la aprecierea primei instanțe în sensul că Ghidul nr. COCOF/07/0037/03/RO nu înlocuiește O.U.G. nr. 66/2011, se constată că Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare a fost precizat în contractul de finanțare, motiv pentru care, în mod corect echipa de control a consemnat aplicarea corecției atât în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cât și a Ghidului menționat. Susținerile instanței de fond vizând neîntrunirea condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existența unei nereguli, sunt greșite. Prin nerespectarea prevederilor art. 2 alin. (2) și art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și a clauzelor contractuale prevăzute la art. 1 alin. (4), art. 8 lit. a) alin. (14) și art. 13 alin. (12) din Contractul de finanțare din 21 iulie 2009, autoritatea contractantă s-a abătut de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate. În legătură cu îndeplinirea condiției ca acțiunea sau inacțiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/ bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, trebuie avut în vedere faptul că efectele unei nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din acest moment, prejudiciul eventual, vizat prin sintagma „care poate prejudicia”, devenind efectiv. În cadrul contractului de lucrări din 04 iulie 2012 (CL9), la data emiterii Notei de constatare, valoarea creanței bugetare conform pct. 11 din Notă era de 567.775,48 lei, fără T.V.A., și se datorează includerii acestei sume în cererile de rambursare formulate de reclamantă și precizate la punctul 12 din Nota de constatare.

Apărările formulate de intimata SC A. SA; Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă SC A. SA a solicitat, în principal, constatarea inadmisibilității în principiu a recursului, cu consecința anulării acestuia, din considerente ce țin de faptul că sentința nu a fost recurată în întregul său, pe de o parte și întrucât susținerile formulate de recurent nu se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat și în niciunul dintre motivele prevăzute de art. 488, pe de altă parte. În subsidiar, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță. Astfel, în mod corect instanța de fond a reținut greșita încadrare a faptei, prin raportare la textul legal reprezentat de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, precum și respectarea principiului tratamentului egal, având în vedere că actul adițional nu este contract de sine stătător, ține de faza executării contractului și modifică o anumită clauză ca efect al intervenirii unei situații neprevăzute, cu scopul înlesnirii executării contractului. De asemenea, actul adițional concordă, inclusiv, poziției exprimate prin Ordinul comun nr. 2487/1126/1321/2013, publicat anterior emiterii Notei de constatare. Prevederile contractuale permit atât emiterea de Certificate Interimare de Plată pentru sume mai mici decât valoarea minimă prevăzută în Anexa la ofertă, cât și efectuarea de modificări în privința oricăror clauze atunci când sunt necesare în vederea optimizării proiectului, îmbunătățirii eficienței lucrărilor executate sau din orice alte considerente care sunt în avantajul beneficiarului. De asemenea, recurentul-pârât nu a dovedit existența vreunui impact financiar prin pretinsa neregulă, întrucât prin modificarea valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată nu s-a cauzat vreun prejudiciu fondurilor publice.

Procedura de soluționare a recursului; 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 1 aprilie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 23 septembrie 2015, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate iar susținerile formulate de recurent se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat și pe cale de consecință, a declarat ca fiind admisibil în principiu recursul declarat de pârâtul C. (înființat în temeiul H.G. nr. 38 din 21 ianuarie 2015, care se substituie în toate drepturile și obligațiile fostului B., conform art. 3 din acest normativ) și în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs; Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat de pârât. 1. Argumente de fapt și de drept relevante; Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ și fiscal Decizia nr. 128726 din 27 februarie 2014, emisă de fostul B., prin care s-a respins, ca nefondată, contestația formulată de societate împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 ianuarie 2014. Prin Nota de constatare din 17 ianuarie 2014 s-a reținut că modificarea, prin actul adițional din 11 aprilie 2013 la contractul de lucrări din 04 iulie 2012 (CL9), a valorii sumei minime pentru Certificatele Interimare de Plată, de la 2.000.000 lei la 500.000 lei, a creat un avantaj nejustificat contractorului, înlesnindu-i fluxul de numerar față de situația cunoscută și obținută la momentul câștigării licitației, fiind în același timp, dezavantajați operatorii economici interesați care, cunoscând valoarea sumei minime pentru certificatele intermediare de plată, stabilită în documentația de atribuire, și neavând un flux de numerar suficient pentru a susține lucrările, nu s-au mai prezentat la licitație. Echipa de control a constatat încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, atât față de ofertanții participanți la procedură, cât și față de operatorii economici interesați, precum și a dispozițiilor art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și în conformitate cu prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 și pct. 24 al Ghidului nr. COCOF/07/0037/03, pentru modificarea condițiilor de plată, a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Certificatelor Interimare de Plată cu o valoare mai mică de 2.000.000 lei, aferente activităților desfășurate în baza contractului de lucrări din 04 iulie 2012. În mod corect prima instanță a reținut că abaterea constatată de pârât nu se încadrează în prevederile pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, text legal care are în vedere valoarea contractului de achiziție publică în sensul art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și nu actele adiționale de modificare a unor clauze contractuale. Prin actul adițional din 11 aprilie 2013 la contractul de lucrări din 04 iulie 2012, a fost modificată valoarea sumei minime a Certificatelor Interimare de Plată de la 2.000.000 lei la 500.000 lei, dar această modificare nu îi conferă actului adițional o anumită valoare, care să determine raportarea la acesta a temeiului de drept care a stat la baza aplicării corecției financiare. Cum valoarea contractului de lucrări depășește pragul prevăzut de dispozițiile art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că temeiul legal al aplicării corecției financiare nu este aplicabil contractului în cauză. Instanța de control judiciar împărtășește și susținerea instanței de fond conform căreia prin încheierea actului adițional la contractul de lucrări, nu a fost încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Raportat la criticile formulate de recurentul-pârât, este de subliniat faptul că judecătorul fondului nu și-a argumentat această susținere pe considerentul că modificarea valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată era expres permisă în temeiul contractului de lucrări. În mod judicios prima instanță a reținut că încheierea actului adițional a intervenit în faza de executare a contractului de lucrări, și nu a procedurii de atribuire, context în care, nu sunt incidente prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care sancționează modificarea propunerii tehnice sau financiare. Modificarea valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată nu a operat în mod nejustificat, ci din motive care țin de execuția contractului, și anume, obținerea autorizațiilor de construire numai pentru o parte din lucrările contractate, împrejurare care, potrivit clauzelor inițiale ale contractului, ar fi condus la plata cu întârziere a antreprenorului, cu consecința afectării negative a fluxului de numerar inițial proiectat de acesta. Astfel, potrivit Notei justificative din 11 aprilie 2013 întocmită de autoritatea contractantă, din valoarea totală a lucrărilor contractate s-au obținut autorizații de construire doar pentru execuția lucrărilor din Lot 3 Feldioara și Lot 5 Hărman, care reprezintă aproximativ 18% din valoarea totală contractuală, situație ce conduce la un rezultativ negativ în Cash-Flow, creând dificultăți în execuția lucrărilor. Prin urmare, modificarea valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată s-a datorat volumului mai redus de lucrări care s-au putut realiza în perioada inițial estimată și a avut drept consecință, modificarea cel mult, a duratei de execuție a contractului iar nu a prețului avut în vedere inițial, astfel încât, nu se poate susține că s-a creat vreun avantaj antreprenorului, în dauna vreunuia dintre competitori. De asemenea, măsura dispusă prin încheierea actului adițional nu poate fi privită ca o modificare substanțială a condițiilor inițiale, raportat la împrejurarea că în documentația de atribuire nu s-a impus ofertanților obligația de a asigura un flux de numerar constant de minim 2.000.000 lei, pe durata contractului. Alături de argumentele prezentate, este de menționat faptul că prin Ordinul comun nr. 2.487/1.126/1.321/2013, publicat în M. Of. al României, partea I, nr. 667 din 31 octombrie 2013, anterior emiterii Notei de constatare din 17 ianuarie 2014, s-a prevăzut în sarcina autorităților contractante obligația de diminuare a valorii Certificatelor Interimare de Plată, în scopul creșterii ritmului de implementare a lucrărilor, cu condiția respectării anumitor cerințe referitoare la asigurarea fluxului de numerar. În condițiile arătate, având în vedere că în cauză, prin diminuarea valorii minime a Certificatelor Interimare de Plată s-a urmărit evitarea creării unor dificultăți în finalizarea proiectului, cu consecința creșterii gradului de absorbție a fondurilor publice, se constată că nu s-a făcut dovada impactului financiar produs prin încheierea actului adițional din 11 aprilie 2013. Un element în plus în sprijinul acestei concluzii îl constituie raportul dintre valoarea estimată a contractului de lucrări, indicată în anunțul de participare (75.803.163 lei) și valoarea la care contractul a fost atribuit, conform Notei de constatare a neregulilor (68.211.170,33 lei). Celelalte critici formulate de recurent vizând îndeplinirea condiției prejudiciului, sunt o reluare a poziției exprimate de acesta în fața primei instanțe, fără a se combate prin motivele de recurs susținerile judecătorului fondului referitoare la necesitatea dovedirii prejudiciului. În consecință, apreciind că fapta reținută în sarcina reclamantei nu întrunește cumulativ condițiile prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 pentru a fi în prezența unei nereguli, în mod judicios prima instanță a constatat nelegalitatea și netemeinicia Deciziei nr. 128726 din 27 februarie 2014 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 17 ianuarie 2014. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs; Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de pârâtul C., ca nefondat.