Decizia nr. 345/2017 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 229 a Curții de Apel Brașov

Obiectul litigiului dedus judecății; Prin acțiunea înregistrată la data de 17 februarie 2014 sub numărul unic de Dosar nr. x/64 din 30 august 2013 pe rolul Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. Brașov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B., anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 mai 2013, precum și a Deciziei nr. 119 din 07 august 2013 a B. - C., de respingere a contestației împotriva Notei de constatare.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 229/F pronunțată în data de 6 decembrie 2013, Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul A. Brașov, în contradictoriu cu pârâtul B., a anulat Nota de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare din 31 mai 2013 întocmită de B. - D., E. și Decizia B. - F. nr. 119 din 07 august 2013, privind respingerea contestației formulate împotriva acestei Notei de constatare și a obligat pârâtul B. să plătească reclamantului A. Brașov suma de 3.100 lei, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Calea de atac exercitată în cauză; Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs pârâtul G. (fost B.), susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, invocând în drept dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. S-a arătat că instanța a făcut o greșită aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) și d), art. 178, 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și ale art. 8 și 15 din H.G. nr. 925/2006, statuând, în mod nelegal, că reclamanta nu a săvârșit nicio neregulă și nu a încălcat legislația achizițiilor publice. În esență, pârâtul a susținut că reclamanta A. Brașov a încălcat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006, în sensul că a stabilit criterii restrictive de calificare în cadrul procedurii de achiziție publică pentru încheierea contractului din 18 ianuarie 2011. Deși s-a întocmit o notă justificativă cu privire la cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică sau profesională, din cuprinsul acesteia nu rezultă motivele instituirii unor cerințe minime de calificare pentru achiziția de servicii. În nota de constatare din 31 mai 2013 s-a reținut că nu este motivată solicitarea cu privire la efectivul mediu anual al personalului angajat și al cadrelor de conducere, pentru care se solicită ca și criteriu minim de calificare: un realizator TV, un operator TV, un istoric, în condițiile în care obiectul contractului constă în realizarea materialelor de promovare, tipărire multimedia și outdoor. Întrucât nu există o justificare pentru introducerea unor cerințe minime de calificare, raportat la obiectul contractului, autoritatea contractantă avea dreptul, conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006 să ceară doar informații referitoare la personalul tehnic sau de specialitate de care dispune participantul la procedura de achiziție publică. S-a arătat că a fost încălcat principiul proporționalității la stabilirea nivelului cerințelor minime. Prin restricționarea nemotivată a participării la procedura de atribuire nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nu a fost garantat tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici și nu a fost asigurată eficiența de utilizare a fondurilor publice. Un alt aspect reținut în nota de constatare a neregulilor este acela al încălcării art. 15 din H.G. nr. 925/2006 și al art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu s-a stabilit clar un algoritm pentru acordarea punctajului în procedura de evaluare.

Întâmpinarea depusă de reclamanta A. Brașov; La data de 05 noiembrie 2014, reclamanta a depus întâmpinare, solicitând respingerea recursului formulat de pârât, ca nefondat, cu motivarea că nu au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 și ale H.G. nr. 925/2006. În ceea ce privește cerințele minime de calificare, justificarea introducerii acestora s-a efectuat prin nota justificativă, dar și în fișa de achiziții a dosarului. Din motivarea sentinței recurate se reține că în vederea aducerii la îndeplinire a obiectului contractului este necesar aportul unui realizator TV și operator TV care să asigure captarea și editarea imaginilor în cele mai bune condiții de calitate, precum și a unui istoric pentru a pune în valoare potențialul turistic al zonei din punct de vedere istoric. Aceste aspecte nu restricționează procedura de achiziție publică, ci ele sunt menite să asigure selecția ofertanților care au cu adevărat capacitatea de a duce la îndeplinire în condiții optime a obiectului contractului. S-a mai arătat că lipsa unui algoritm în cadrul procedurii de evaluare nu încalcă principiul tratamentului egal al participanților la procedură - numai alegerea arbitrară a ofertanților ar fi de natură să ducă la încălcarea principiului menționat.

Procedura derulată în fața Înaltei Curți de Casație și Justiție; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 26 mai 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. Prin încheierea de ședință din data de 17 noiembrie 2015, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului, în ședință publică, pentru data de 12 aprilie 2016. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte reține că recursul este întemeiat, pentru considerentele ce vor fi expuse. Criticile formulate de recurentul-pârât se subsumează dispozițiilor art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă. Problema care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă autoritatea contractantă a săvârșit o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii din 18 ianuarie 2011. Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește „neregula” ca fiind „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”. Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit. În speță, organul de control a constatat existența a două abateri săvârșite de reclamantă, prin încălcarea legislației în materia achizițiilor publice. 1. Referitor la existența unor abateri în procedura de achiziție publică; 1.1. Cu privire la săvârșirea primei abateri de către reclamantă, Înalta Curte reține că pentru a dispune aplicarea unei corecții financiare de 10% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 mai 2013, s-a reținut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) și art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 14 alin. (1) și art. 15 din H.G. nr. 925/2006. S-a apreciat că instituirea în Fișa de date a achiziției la capacitatea profesională, a cerinței conform căreia pentru realizarea materialelor de promovare, tipărire, multimedia outdoor este necesară pentru personalul angajat, un realizator TV și un operator TV, a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire. În acest sens, dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că: „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”. Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit”. Prin hotărârea pronunțată în cauză, prima instanță s-a limitat la analiza existenței unei nereguli prin raportare la susținerile reclamantei, apreciind în mod eronat că dispozițiile legale din materia achizițiilor publice nu au fost încălcate. În opinia intimatei-reclamante, cerințele minime obligatorii au fost elaborate în vederea aducerii la îndeplinire a obiectului contractului, apreciind că este necesar aportul unui realizator TV și a unui operator TV care să asigure captarea și editarea imaginilor în cele mai bune condiții de calitate, precum și a unui istoric pentru a pune în valoare potențialul turistic al zonei din punct de vedere istoric. În această privință, un prim aspect care se impune a fi subliniat este acela că dreptul autorității contractante de a stabili anumite cerințe minime de calificare și selecție referitoare la situația economică și financiară este unul legal, fiind recunoscut și de organul de control. Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară și / sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinței menționate, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potențiali ofertanți, limite care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului ce urma să fie atribuit. Astfel, a fost restricționată participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care, chiar dacă la momentul participării la procedura de atribuire nu aveau angajați operatori TV sau realizatori TV, ar fi fost în măsură să aducă la îndeplinire executarea contractului, raportat la obiectul contractului de prestări servicii. Cerința impusă prezintă o relevanță scăzută în raport cu natura și complexitatea contractului și încalcă principiul proporționalității, întrucât contractul are un obiect relativ simplu care putea fi realizat și fără cerințele impuse de autoritatea contractantă. 1.2. Referitor la ce-a de-a doua abatere săvârșită de reclamantă; Instanța constată că în cadrul documentației de atribuire a contractului, la cap. VII - Criterii de atribuire, pentru evaluarea candidaților au fost stabilite punctaje pentru criteriile aplicate, cu următoarea precizare: ”Punctajul pentru oferta tehnică se acordă de către comisia de evaluare pentru fiecare factor în parte pe baza aprecierii obiective efectuate de către membrii acesteia.” Nu a fost elaborat un algoritm de calcul care să determine ponderea factorilor de evaluare în analiza efectuată de comisia de atribuire, ceea ce duce la o lipsă de predictibilitate în legătură cu rezultatul procedurii. Necesitatea elaborării unui algoritm pentru evaluarea ofertelor rezultă din lege și din normele metodologice de aplicare a acesteia: art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006: ”În cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câștigătoare este oferta care întrunește punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligația de a indica în anunțul de participare și în documentația de atribuire cel puțin ordinea descrescătoare a importanței factorilor de evaluare care urmează să fie utilizați. (2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuți la alin. (1), pot fi, alături de preț: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcțional, caracteristici de mediu, costuri de funcționare, raportul cost/eficiență, servicii post-vânzare și asistență tehnică, termen de livrare sau de execuție, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. (3) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar, în invitația/anunțul de participare, precum și în documentația de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora. (4) Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în documentația de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Potrivit dispozițiilor art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: ”(1) În cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, astfel, cum este prevăzut la art. 198alin. (1) lit. a) din ordonanța de urgență, stabilirea ofertei câștigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. (2) Algoritmul de calcul, precum și factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luați în considerare în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic se precizează în mod clar și detaliat în cadrul documentației de atribuire și vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți.” În acest context, va fi înlăturată susținerea reclamantei că lipsa unui algoritm în cadrul procedurii de evaluare nu încalcă principiul tratamentului egal al participanților la procedură, de vreme ce obligația reclamantei de a elabora în cadrul documentației de atribuire un algoritm pentru procedura de evaluare a ofertelor reiese din prevederile legale menționate. Așa fiind, în mod corect a reținut organismul de control că reclamanta a săvârșit o abatere prin încălcarea legislației achizițiilor publice, ceea ce a dus la constatarea neregulii reținută în sarcina intimatei-reclamante. 2) Cu privire la legalitatea actelor administrative contestate de reclamantă; Înalta Curte constată că, în mod corect, s-a reținut în sarcina intimatei-reclamante, prin nota de constatare existența săvârșirii a două abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii din 18 ianuarie 2011, devenind astfel incidente dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind existența unor nereguli. Ca urmare, nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 43483 din 31 mai 2013, precum și a Deciziei nr. 119 din 07 august 2013 a B. 0 C. au fost emise cu respectarea normelor legale, nefiind afectate de vreun motiv de nulitate - în acest context, criticile formulate în recurs sunt întemeiate. Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte urmează să admită recursul, să caseze sentința recurată și, rejudecând cauza, să respingă acțiunea reclamantei, ca nefondată.