ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2494/2017

Asupra recursului de față;

Din analiza actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 27 februarie 2014 sub nr. x/2/2014, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, anularea Deciziei nr. 51 din 18 decembrie 2013 emisă de Consiliul Concurenței, exonerarea sa de plata amenzii și suspendarea executării deciziei atacate până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive și irevocabile în prezenta cauză.

La data de 13 iunie 2014, reclamantul și-a modificat cererea de chemare în judecată, solicitând, în principal, anularea deciziei de sancționare ca fiind netemeinică și nelegală și, în consecință, exonerarea de plata amenzii, iar, în subsidiar, reindividualizarea sancțiunii cu aplicarea corectă a modului de calcul a cifrei de afaceri și fără a se reține circumstanțele agravante menționate în decizia de sancționare.

Totodată, s-a solicitat suspendarea executării deciziei atacate până la pronunțarea unei hotărâri judecătorești definitive și irevocabile în prezenta cauză și obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 2681 din 10 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 2681 din 10 octombrie 2014 a declarat recurs în termen legal reclamantul A., invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., după cum urmează.

În mod greșit și nemotivat prima instanță a reținut că sancțiunea și circumstanța agravantă constând în refuzul de a coopera au fost aplicate corect de intimat și, pe cale de consecință, a respins în totalitate acțiunea recurentului.

În acest sens, se impune a se lua act de faptul că primei instanțe i-au fost indicate, filă cu filă, înscrisurile din documentația depusă de intimat din care rezultă că recurentul a avut o bună conduită pe parcursul investigației și a cooperat cu reprezentanții intimatei.

Documentele relevante se regăsesc în Dosarul nr. 1 depus de intimat, Dosarul nr. 3, Dosarul nr. 4 și Dosarul nr. 9.

Pe tot parcursul procedurii (2009 - 2013), recurentul a fost reprezentat, fie de avocat, fie de mandatar B., iar în anul 2013 nu a putut participa nemijlocit în cadrul procedurilor în fața Consiliului Concurenței, având în vedere imposibilitatea obiectivă în care s-a aflat.

Prima instanță nu a analizat susținerile și documentele invocate de recurent, ci s-a mărginit să menționeze că în mod corect a fost reținută circumstanța agravantă constând în refuzul de a coopera. Lipsa motivării în acest sens se încadrează în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

De asemenea, fără o analiză a motivelor de fapt și de drept invocate de recurent, prima instanță a menționat că în mod corect a fost reținută circumstanța agravantă constând în caracterul continuat al faptei.

S-a arătat primei instanțe că termenul la care face referire alin. (3) al art. 15 din Legea nr. 21/1996 (varianta în vigoare la data preluării controlului a fost prevăzut prin pct. 126 și 128 din Regulamentul din 29 septembrie 2004 privind autorizarea concentrărilor economice publicat în Monitorul Oficial nr. 280 din 31.03.2004.

Având în vedere că legea aplicabilă la momentul preluării controlului societății D. S.A. prevedea un termen expres pentru transmiterea notificării, în mod greșit s-a reținut circumstanța agravantă cu privire la caracterul continuat și de durată a faptei, cu consecința aplicării unei sancțiuni ce a fost în mod nelegal majorată.

Circumstanța agravantă privind durata și caracterul continuat al faptei nu este compatibilă cu legea aplicabilă la momentul controlului.

În privința individualizării sancțiunii, a fost invocat principiul aplicării legii contravenționale mai favorabile consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituție, pe considerentul că se impune o aplicare ultraactivă a legii vigoare la data săvârșirii faptei sancționate, care conține dispoziții mai favorabile, cel mult în sensul sancționării pentru nenotificarea concentrării economice în termenul de 30 de zile și fără aplicarea circumstanței agravante constând în caracterul continuat și de durată al faptei.

Prima instanță nu a analizat deloc nici aceste motive de fapt și de drept, astfel că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Mai mult, au fost ignorate normele legale invocate în susținerea greșitei individualizări a sancțiunii, astfel că în cauză este incident și motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În concluzie, având în vedere actele dosarului, considerentele de fapt și de drept expuse, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, așa cum a fost formulat.

Prin întâmpinarea înregistrată la instanță la data de 18 martie 2015 s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat, menținerea Sentinței civile nr. 2681 din 10 octombrie 2014 și, pe cale de consecință, menținerea ca legală și temeinică a Deciziei Consiliului Concurenței nr. 51 din 18 decembrie 2013, invocându-se, în esență, următoarele argumente:

4.1 Prin recursul formulat se contestă sentința instanței de fond doar în ceea ce privește soluția dată criticilor referitoare la individualizarea sancțiunii aplicate prin Decizia nr. 51/2013, din perspectiva menținerii de către instanța de fond a amenzii în cuantum de 183.526 RON, care cuprinde două circumstanțe agravante:

- continuarea încălcării după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței și

- refuzul de a coopera cu Consiliul Concurenței.

La momentul dobândirii controlului asupra întreprinderii D. de către recurentul-reclamant erau în vigoare prevederile Legii concurenței nr. 21/1996, republicată în anul 2005. Ulterior, la data de 5 august 2010, Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, a fost modificată și completată cu prevederile O.U.G. nr. 75/2010, aprobată prin Legea nr. 149/2011.

Legea concurenței în vigoare la momentul dobândirii controlului are relevanță doar din perspectiva aprecierii îndeplinirii condițiilor de prag prevăzute la art. 14. Din momentul în care se realizează o concentrare economică ce depășește pragurile prevăzute la art. 14, având același nivel atât în anul 2008, cât și la momentul constatării contravenției, este necesar ca autoritatea de concurență să realizeze o evaluare a impactului acestei operațiuni asupra mediului concurențial în care acționează părțile implicate, înainte de punerea în aplicare a operațiunii.

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (6) din Legea concurenței "este interzisă punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică înainte de notificare și înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal, printr-o decizie adoptată de Consiliul Concurenței potrivit prevederilor art. 46".

Nenotificarea unei concentrări economice, potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) din Legea concurenței, înainte de punerea în aplicare a acesteia și înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal prin decizia Consiliului Concurenței, constituie contravenție și se sancționează conform prevederilor art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea concurenței.

Punerea în aplicare a unei operațiuni de concentrare economică înainte de notificare și înainte de a fi declarată compatibilă cu mediul concurențial normal este o faptă continuă deoarece încălcarea obligației legale de a nu implementa operațiunea de concentrare economică realizată durează în timp: părțile la o concentrare economică au obligația de a nu pune în aplicare operațiunea de concentrare economică în niciun moment din perioada anterioară autorizării acesteia prin decizie.

În speța de față, momentul epuizării faptei îl constituie intervenția autorității de concurență, respectiv data emiterii deciziei Consiliului Concurenței. Acest aspect nu comportă discuții cu privire la succesiunea în timp a normelor legale aplicabile, deoarece în cazul de față fapta investigată era incriminată și la momentul nașterii obligației de notificare, dar și ulterior, la momentul epuizării contravenției, legea aplicabilă, fiind cea de la momentul săvârșirii/epuizării faptei, deci legea nouă.

În speță, persoana care a dobândit controlul asupra întreprinderii D. este recurentul A., iar acesta, până la momentul finalizării investigației, nu a notificat Consiliului Concurenței operațiunea de concentrare economică realizată, deși i s-a adus la cunoștință obligația notificării, și nu a dat curs solicitărilor de informații transmise de Consiliul Concurenței.

4.2 În ceea ce privește circumstanța agravantă constând în refuzul recurentului-reclamant de a colabora, instanța de fond în mod temeinic și legal a constatat reținerea corectă a acestei circumstanțe, dată fiind necomunicarea informațiilor solicitate expres de către autoritate, neputându-se afirma că soluția instanței ar fi nemotivată din acest punct de vedere.

Majoritatea informațiilor utilizate în cadrul procedurii de investigație au fost obținute din alte surse, respectiv direct de la întreprinderea D. (întreprinderea achiziționată) și întreprinderile membre ale grupului D., în condițiile în care recurentul-reclamant nu a completat formularul de notificare și nu a dat curs solicitărilor de informații transmise de autoritatea de concurență. În acest context, pentru ca autoritatea să colecteze toate informațiile necesare desfășurării investigației a fost necesar să adreseze multiple cereri de informații mai multor parteneri/întreprinderi atât din grupul achizitorului, cât și al achiziționarului și a transmis numeroase adrese de revenire recurentului-reclamant, care nu a răspuns în termenele indicate de autoritate.

Or, unele informații (cum ar fi cele referitoare la grupul pe care îl controlează) puteau fi furnizate doar de acesta, întreprinderea pe care a achiziționat-o necunoscând toate celelalte întreprinderi pe care le controlează achizitorul. Printr-un astfel de comportament, recurentul-reclamant a obstrucționat cursul normal al procedurii de investigație, a îngreunat activitatea de obținere și analiză a datelor relevante autorității.

Furnizarea unor răspunsuri sporadice la cererile de informații ale Consiliului Concurenței nu semnifică faptul că recurentul a colaborat cu autoritatea de concurență pe parcursul procedurii de investigație. Obligația de a colabora trebuie să fie continuă, pe tot parcursul procedurii, totală și operativă, iar datele furnizate complete și corecte, astfel încât procedura administrativă să se desfășoare eficient.

4.3 În ceea ce privește circumstanța agravantă constând în continuarea încălcării după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței, susținerile recurentului nu pot fi primite, având în vedere că și după declanșarea investigației Consiliului Concurenției acesta a persistat în conduita contravențională, operațiunea de concentrare implementată nefiind notificată la Consiliul Concurenței până la momentul emiterii Deciziei nr. 51/2003.

Recurentul-reclamant invocă în mod eronat prevederile Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice din 29 martie 2014 și termenele de notificare prevăzute în aceasta, în speță fiind aplicabile prevederile Regulamentului privind autorizarea concentrărilor economice din 5 august 2010, cu modificările și completările ulterioare, deoarece fapta săvârșită este o faptă continuă, momentul epuizării acesteia fiind dat de intervenția autorității de concurență prin Decizia nr. 451/2013. Având în vedere caracterul continuu al faptei și epuizarea acesteia pe legea nouă, prin intervenția autorității de concurență, nu se pune problema unei succesiuni de legi în timp și, pe cale de consecință, nici incidența legii contravenționale mai favorabile.

Prin urmare, în mod corect instanța de fond a apreciat că se impune menținerea circumstanței agravante constând în continuarea încălcării după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței, neputându-se constata incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 9 din C. proc. civ., invocate de recurent.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a supus controlului de legalitate, în condițiile art. 55 alin. (5) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată, cu modificările și completările ulterioare, Decizia Plenului Consiliului Concurenței nr. 51 din 18 decembrie 2013, prin care s-a dispus sancționarea sa cu amendă în valoare de 183.256 RON pentru săvârșirea contravenției prevăzute de art. 51 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 21/1996.

Constatările autorității de concurență au vizat încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996 prin punerea în aplicare a operațiunii de concentrare economică realizată prin dobândirea controlului unic direct asupra întreprinderii D. și indirect asupra întreprinderilor controlate de aceasta, înainte de notificare și înainte ca operațiunea să fie declarată compatibilă cu mediul concurențial normal de către Consiliul Concurenței.

Pe calea acțiunii în anularea deciziei contestate au fost invocate patru motive de nelegalitate, respectiv: (i) încadrarea eronată a operațiunii realizate drept concentrare economică, (ii) neîndeplinirea unor condiții de formă necesare emiterii în mod valabil a deciziei, (iii) prescripția dreptului de aplicare a sancțiunii contravenționale și (iv) evaluarea eronată a circumstanțelor agravante.

Astfel cum rezultă din considerentele hotărârii primei instanțe, au fost apreciate ca fiind neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate, decizia contestată fiind menținută atât sub aspectul existenței contravenției, cât și a individualizării sancțiunii aplicate.

Criticile formulate de recurent, circumscrise motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8, au în vedere exclusiv individualizarea sancțiunii aplicate din perspectiva menținerii celor două circumstanțe agravante, potrivit pct. (B) lit. b) și c) din Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute de art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, publicate în Monitorul Oficial nr. 638 din 10 septembrie 2010.

Se invocă de către recurent, pe de o parte, nemotivarea hotărârii primei instanțe, iar, pe de altă parte, greșita reținere a circumstanțelor agravante prin raportare la natura contravenției săvârșite și la înscrisurile relevante din documentația depusă la dosarul cauzei de către intimat.

Din analiza considerentelor hotărârii atacate se observă că prima instanță a apreciat ca fiind corectă reținerea celor două circumstanțe conform pct. (B) lit. b) și c) din Instrucțiunile din 2010, respectiv "caracterul continuat al încălcării, câtă vreme obligația de a pune în aplicare operațiunea de concentrare economică subzistă în timp, iar încălcările au continuat și după declanșarea investigației de către Consiliul Concurenței și refuzul de cooperare cu autoritatea de concurență în derularea investigației, dată fiind necomunicarea informațiilor solicitate expres de către autoritate".

În ceea ce privește respectarea exigențelor impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. și art. 6 parag. 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, din studiul considerentelor hotărârii atacate, Înalta Curte constată că motivarea realizată de prima instanță, deși este una succintă, răspunde totuși la argumentele principale expuse de reclamant, susceptibile să influențeze decisiv rezultatul procedurii în cauză.

În acest sens, în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a reținut că obligația motivării hotărârii judecătorești este inerentă dreptului la un proces echitabil, însă aceasta nu impune un răspuns detaliat la fiecare argument.

În schimb, un mijloc hotărâtor pentru soluția pronunțată presupune un răspuns specific și explicit (Van de Hurk c. Olandei, 19 aprilie 1994; E. și F. v. Spaniei, 9 decembrie 1994).

Prin urmare, nu se configurează o motivare insuficientă, echivalentă nemotivării hotărârii, care să facă imposibilă realizarea controlului judiciar și care să determine casarea acesteia, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", susținerile recurentului sunt de asemenea, neîntemeiate.

(i)Asupra circumstanței agravante constând în continuarea încălcării după declanșarea procedurii de către Consiliul Concurenței, potrivit pct. (B) lit. b) din Instrucțiunile din 2010

Reținerea acestei circumstanțe agravante este grefată pe inderdicția de ordin general instituită de art. 15 alin. (6) din Legea nr. 21/1996 potrivit căreia, acele concentrări economice care depășesc pragurile valorice prevăzute de art. 14 din lege nu pot fi puse în aplicare înainte de notificare și înainte de a fi declarate compatibile cu un mediu concurențial normal.

Nenotificarea unei concentrări economice, potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) și (2) din Legea nr. 21/1996, înainte de punerea în aplicare a acesteia și înainte de a fi declarată compatibilă cu un mediu concurențial normal prin decizie a Consiliului Concurenței, este calificată drept contravenție și se sancționează potrivit art. 15 alin. (1) lit. b) din acest act normativ.

În speța de față, recurentul-reclamant, în calitate de persoană care a dobândit controlul asupra întreprinderii D., nu a notificat Consiliul Concurenței operațiunea de concentrare economică realizată, deși i s-a adus la cunoștință existența aceste obligații prin adresa din 02 iulie 2009.

Fiind vorba de o situație în care încălcarea obligației legale durează în timp, contravenția săvârșită este una continuă, momentul epuizării acesteia fiind reprezentat de intervenția autorității de concurență, respectiv data emiterii deciziei Consiliului Concurenței.

Pe cale de consecință, legea aplicabilă în cauză este legea în vigoare la data epuizării faptei contravenționale și nu la data dobândirii controlului asupra întreprinderii D. (anul 2007), cum în mod eronat pretinde recurentul.

Sunt incidente astfel, prevederile Legii concurenței nr. 21/1996, republicată, astfel cum a fost modificată și completată prin O.U.G. nr. 75/2010, aprobată prin Legea nr. 149/2011, precum și Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările și completările ulterioare, publicate în M.Of. nr. 638 din 10 septembrie 2010.

Având în vedere că până la data finalizării investigației nu a fost notificată Consiliului Concurenței operațiunea de concentrare economică, în mod corect s-a reținut prin decizia contestată circumstanța agravantă prevăzută la pct. (B) lit. b) din Instrucțiunile din 2010, susținerile recurentului în această privință fiind neîntemeiate.

(ii) Asupra circumstanței agravante constând în refuzul de a coopera cu Consiliului Concurenței, potrivit pct. (B) lit. c) din Instrucțiunile din 2010

În evaluarea acestei circumstanțe agravante prezintă relevanță perioada ulterioară declanșării procedurii de investigație în baza Ordinului Președintelui Consiliului Concurenței nr. 426 din 4 mai 2012.

Contrar susținerilor recurentului, din conținutul Raportului de investigație și din anexele la acesta rezultă că majoritatea informațiilor utilizate de autoritatea de concurență au fost obținute de la întreprinderea D. și de la întreprinderile din D., precum și din alte surse.

Or, în calitate de persoană care a dobândit controlul asupra întreprinderii D. și căreia îi revenea, potrivit legii, obligația notificării Consiliului Concurenței, recurentul era în măsură să cunoască cel mai bine informațiile relevante aspectelor investigate.

Constatând că prin modalitatea în care recurentul a înțeles să răspundă solicitărilor de informații transmise de Consiliul Concurenței a fost afectat cursul normal al procedurii de investigație, în mod corect s-a dat eficiență prevederilor pct. (B) lit. c) din Instrucțiuni prin reținerea în sarcina recurentului a circumstanței agravante constând în refuzul de a coopera cu Consiliul Concurenței.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că în cauză nu sunt incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. prin mandatar B. împotriva Sentinței civile nr. 2681 din 10 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM