ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5602/2020

Ședința publică din data de 29 octombrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 08 ianuarie 2014, sub nr. x/2014, reclamanta A. a chemat în judecată pârâtul CONSILIUL CONCURENȚEI, solicitând instanței ca, prin hotărârea ce se va pronunța, să se dispună: - în principal, anularea în tot a Deciziei nr. 44 din 29.11.2013, ca nelegală și netemeinica si, pe cale de consecință, exonerarea de plata amenzii în cuantum 2.420.300 RON, aplicată prin Decizia contestată; - în subsidiar, în măsura în care nu se va proceda la anularea Deciziei nr. 44 din 29.11.2013, să se constate ca pârâtul a procedat la o greșita individualizare a sancțiunii aplicate reclamantei, în raport cu situația de fapt si prevederile legale incidente, si sa se dispună reducerea acestei sancțiuni, astfel încât sa reflecte, în mod corect, circumstanțele situației de fapt; cu obligarea autorității pârâte la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

Prin sentința nr. 4175 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis acțiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, și a anulat Decizia nr. 44/29.11.2013 emisă de Consiliul Concurenței în ceea ce privește constatarea încălcării de către reclamantă a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE, precum și în ceea ce privește sancționarea reclamantei cu amendă în cuantum de 2.420.300 RON; a exonerat reclamanta de la plata amenzii în sumă de 2.420.300 RON; a admis în parte cererea reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată, și a obligat pârâtul la plata către reclamantă a cheltuielilor de judecată în sumă de 100.415,64 RON.

Împotriva sentinței a declarat recurs pârâtul Consiliul Concurenței, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului a arătat următoarele:

Prin decizia contestată s-a reținut că încălcarea de către B., C. D. și E. a prevederilor art. 5 alin. (1) din lege și a prevederilor art. 101 din TFUE constând în "practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de licitație publică organizate de Ministerul Apărării Naționale, Departamentul pentru armament- U.M. 02550 București, pentru achiziția de produse din gama "armament de infanterie" și "aparatură optică" în perioada 2005-2007.

Recurentul-pârât apreciază că, deși instanța de fond, s-a raportat in mod corect la principiile reținute in jurisprudența europeana in ceea ce privește conceptul de practica concertata, prin determinarea greșita a situației de fapt a concluzionată in sensul ca nu s-a dovedit îndeplinita cerința privind existenta unei practici concertate intre societățile sancționate si, implicit, comportamentul participanților nu a avut ca obiect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurentei. In plus, pentru a ajunge la o astfel de concluzie instanța a făcut referire la ceea ce a apreciat a fi "explicații plauzibile" ale comportamentului celor patru întreprinderi sancționate la licitațiile investigate, organizate de MApN, in perioada 2005-2007.

În opinia recurentului-pârât, o astfel de analiza bazata pe "explicații plauzibile" se realizează in măsura in care se retine un comportament paralel, fără a exista un schimb de informații sensibile intre întreprinderi concurente, de natura să creeze condiții de desfășurare a concurenței care nu corespund condițiilor normale de concurență pe piața analizata.

Or, in cauza de față, însăși instanța de fond a reținut că:

"prin intermediul reprezentantului comun, reclamanta si întreprinderile C. si D. puteau "sa-si adapteze comportamentul in ceea ce privește participarea la licitațiile organizate de MApN". Prin urmare, implicit, instanța a reținut faptul ca informațiile la care a avut acces reprezentantul comun erau informații sensibile legate de ofertele celor trei întreprinderi D., C. si A..

Recurentul-pârât apreciază că instanța de fond a stabilit greșit situația de fapt, prin neanalizarea unor aspecte relevante.

Astfel, în ceea ce privește licitația din anul 2005, instanța de fond a reținut în mod greșit că "Argumentul Consiliului Concurenței este lipsit de relevanță în condițiile în care, la licitația din 2005, niciuna dintre societățile sancționate prin decizia contestată nu a ofertat produsul "pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor". În susținerea punctului său de vedere Consiliul Concurenței reia, în sinteză, situația ofertelor societăților D. și C. la licitația din anul 2005.

Un alt aspect pe care instanța de fond l-a stabilit greșit, în opinia recurentului-pârât, se referă la in tipurile de pistoale produse de A., recurentul afirmând că pistolul TP9, calibru 9x19 mm este o arma cu tragere semiautomata iar instanța de fond, preluând susținerile A., in mod eronat, a reținut ca această societate produce doar pistoale automate (mitraliera) si nu produce si pistoale semiautomate. În sprijinul acestei susțineri se face trimitere la catalogul produselor A. Tehnical specification A. MP9/TP9 manufactured by E., F..

În ceea ce privește concluziile raportului de expertiză judiciară cu privire la această armă, recurentul-pârât arată că acestea sunt pur teoretice în condițiile în care expertul nu a fost în măsură să inspecteze arma aflată în portofoliul A..

Un alt aspect invocat de recurentul-pârât se referă la faptul că instanța nu a avut în vedere și alte aspecte relevante de natura a demonstra coordonarea comportamentelor în cadrul licitațiilor analizate, precum faptul că, pe lângă calitatea de reprezentant comun al celor trei producători, B. a avut și calitatea de participant/ofertant la licitația din anul 2005.

Cu privire la acest aspect Consiliul Concurenței arată că legislația în domeniul achizițiilor nu interzice reprezentarea mai multor întreprinderi prin intermediul unui reprezentant comun în măsura în care o astfel de reprezentare se referă, în general, doar la activități care să nu aibă legătură cu conținui propriu-zis al ofertelor, precum: (i) ridicarea Documentației de atribuire a licitației și transmiterea acesteia către părțile implicate, acestea urmând să-și elaboreze propriile oferte, (ii) depunerea, în colet sigilat, a documentelor de calificare și, ulterior, a ofertelor elaborate, individual, de fiecare parte implicată.

Or, in conținutul materialului probator existent la dosarul de investigație se regăsesc probe care confirmă faptul ca ofertele au fost întocmite, completate, semnate și depuse pentru D., A., C. de către B.. În aceste condiții, contrar aspectelor reținute in sentința recurata, nu se poate concluziona ca întreprinderile sancționate, intre care si A., și-au stabilit comportamentul pe piață în mod individual și independent.

Modul concertat, în care B. a întocmit, la comun, ofertele pentru toți acești concurenți (C., D. și A.), având acces la informații sensibile cu privire la ofertele si portofoliul de produse al celor trei întreprinderi, a diminuat pentru fiecare dintre ei incertitudinea concurenței, astfel încât comportamentul fiecăruia pe piață nu a mai fost, în mod real, unul autonom.

In plus, asa cum se arata la pct. 123 si următoarele din decizie, investigația a evidențiat faptul că B., în calitate de reprezentant al celor trei întreprinderi D., C. si A., nu s-a limitat doar la astfel de operațiuni specifice calității sale, de reprezentant al celor trei întreprinderi, ci s-a implicat în mod activ în procesul de licitare, prin întocmirea ofertelor și completarea ulterioară cu date de natură tehnico-funcțională și economică, in condițiile in care chiar el însuși a urmărit sa participe in mod individual sau chiar a participat in asociere la procedurile de licitație investigate, precum cea din 2005. Or, licitația este, prin natura sa, o competiție intre participanți, care implica asigurarea confidențialității informațiilor care fac obiectul propriu zis al competiției, respectiv produsele licitate si preturile acestora, iar acest lucru se poate asigura atunci când ofertele sunt întocmite, in mod individual, de fiecare participant.

Când ofertele mai multor participanți sunt întocmite de același reprezentant care are acces la informații sensibile ale întreprinderilor concurente, precum D., C. si A. elementul competitiv dispare, iar caracterul obiectiv al licitației este viciat.

In acest context, se invocă faptul ca, potrivit practicii europene in materie de concurenta, atunci când Comisia isi bazează susținerile referitoare la concertarea existenta intre anumiți agenți economici a unui comportament paralel si pe probe scrise, faptul ca agentul economic pretins a fi angajat intr-o practica concertata furnizează o explicație comerciala plauzibila pentru încheierea respectivelor contracte, cu scopul de a pune într-o altă lumina faptele stabilite de Comisie, respectiv încălcarea regulilor de concurenta, nu prezintă relevanta (a se vedea cazul T-48/00 Corus împotriva Comisiei).

În ceea ce privește aspectele reținute prin sentința recurata cu privire la pușca cu lunetă cal. 7, 62 x51 mm, se arată că, din chiar argumentația instanței de fond, reiese că pentru acest tip de armă societățile A. si D. se puteau concura. Raționamentul instanței de fond potrivit căruia nu se poate imputa nimic intimatei-reclamante atâta timp cât aceasta a depus ofertă nu tine cont de întregul material probator, respectiv de faptul ca reprezentantul comun B. era in posesia unor informații sensibile in ceea ce privește ofertele celor trei societăți si, implicit, prin intermediul acestuia A., D. si C. puteau sa-si adapteze si sa-si influențeze comportamentul la licitațiile analizate.

În opinia recurentului-pârât analiza nu poate fi orientata doar spre avantajele pe care comportamentul lui A. la aceste licitații le putea genera pentru celelalte părți sancționate, ci trebuie observat si faptul ca, prin comportamentul celorlalte întreprinderi, se putea crea un avantaj in ceea ce privește întreprinderea A., in sensul sporirii șanselor de câștigare a licitațiilor de către aceasta, in condiții de concurenta restrânsă.

Consiliul Concurenței contestă afirmația instanței de fond potrivit căreia ar fi preluat din adresa MApN nr. AV4841/2012 doar informațiile defavorabile A.. În acest sens se face trimitere la mențiunile din adresa respectivă potrivit cărora in ceea ce privește pușca cu luneta cal. 7, 62 x51 mm, "din punct de vedere tehnic, producătorul D. nu a fost limitat să participe la procedura de achiziție din anul 2006" dar oferta pentru acest produs a depus doar A. iar în anul 2007 pentru pușca cu luneta de mare precizie cal. 7,62x51 mm, care "având in vedere principiile de funcționare, putea fi licitata de producătorii D. si E." dar, din nou, a fost licitată doar de intimata-reclamantă.

Raportat la toate aceste aspecte recurentul-pârât afirmă că doar daca nu ne-am afla in prezenta unor probe care să demonstreze faptul ca ofertele pentru toate cele trei societăți au fost întocmite de același reprezentant comun (aspect care nu a fost insă negat de instanța de fond prin sentința recurata), s-ar putea considera ca aspectele punctate anterior sunt lipsite de relevanta. Însa, in cauza de față modul in care întreprinderile au ales sa liciteze anumite produse, indiferent daca au câștigat sau nu respectiva licitație, nu poate fi considerat a fi unul concurențial, mai ales in condițiile in care ofertele erau pregătite, întocmite si depuse de același reprezentant, respectiv B., care, mai mult chiar la licitația din 2005 a avut si calitatea de participant in procedura de licitație.

Cu privire la standardul de proba recurentul-pârât arată că, având in vedere raționamentul dezvoltat in sentința recurată, cu accent pe asa- zisele "explicații plauzibile" oferite de A., in jurisprudenta europeana, CJUE a subliniat faptul că, în cazul practicilor concertate, la întrebarea dacă a existat o practică concertată într-un anume caz, nu se poate răspunde decât prin evaluarea probelor, nu în mod individual, ci ca un întreg. Acest aspect nu a fost avut in vedere de către instanța de fond, care s-a limitat la a analiza anumite explicații punctuale oferite de A., pe care le-a calificat drept "explicații plauzibile" ale comportamentului acestei întreprinderi la licitații analizate.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată recurentul-pârât arată că a solicitat instanței să facă aplicarea prevederilor art. 451 din C. proc. civ., în mod particular a prevederilor alin. (2) al acestui articol, potrivit cărora judecătorul are dreptul să micșoreze onorariile avocaților ori de câte ori constată motivat că acestea sunt nepotrivit de mari față de valoarea pricinii sau munca îndeplinita de avocat, in eventualitatea admiterii acțiunii.

În opinia Consiliului Concurenței sumele reprezentând onorariul de avocat, solicitate de A. si acordate de instanța de fond cu titlu de cheltuieli de judecata, nu sunt justificate în prezenta cauza de complexitatea, dificultatea și noutatea litigiului și, cu atât mai puțin, de apărările efective redactate si depuse la dosarul cauzei.

Intimata-reclamantă a formulat întâmpinare solicitând, în principal, anularea recursului sau respingerea lui ca inadmisibil și, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește excepția nulității recursului, intimata-reclamantă arată că motivele de recurs nu se pot încadra la niciunul din cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.

Obligația de motivare a recursului în acord cu prevederile articolului menționat subzistă și în materia contenciosului administrativ, în acest sens invocându-se considerentele Deciziei Curții Constituționale nr. 747/2014.

Or, prin motivele invocate recurentul-pârât urmărește reevaluarea materialului probator și stabilirea unei alte situații de fapt de către instanța de recurs.

În ceea ce privește excepția inadmisibilității recursului se arată că prin recursul formulat recurentul-pârât tinde la analizarea de către instanța de recurs a unor apărări care nu au fost invocate până la acest moment procesual, referitoare la modalitatea de efectuare a expertizei de specialitate.

Pe fond solicită respingerea recursului, apreciind că soluția instanței de fond este legală și temeinică.

Recurentul-pârât a formulat răspuns la întâmpinare prin care a solicitat respingerea excepțiilor și admiterea recursului așa cum a fost formulat.

Referitor la excepția nulității recursului afirmă că motivul de recurs principal se referă la modalitatea greșită în care instanța de fond a interpretat și aplicat conceptul de "practici concertate" așa cum este el reglementat de art. 5 din Legea Concurenței și de art. 101 din TFUE, respectiv este dezvoltat de jurisprudența europeană. Analiza instanței de fond bazată pe "explicații plauzibile" este eronată întrucât o astfel de analiză este posibilă doar în cazul unui comportament paralel care nu presupune și schimbul de informații sensibile. Or, în speță, a fost dovedit faptul că prin depunerea ofertelor prin B. care, de altfel, a fost și participant la licitația din anul 2005 a existat un schimb de informații sensibile care erau de natură să denatureze concurența.

În plus, se afirmă că decizia Curții Constituționale este citată în mod trunchiat de intimata-reclamantă, Consiliul Concurenței invocând o serie de paragrafe din decizie care ar contrazice opinia exprimată de parte adversă.

În ceea ce privește inadmisibilitatea, recurentul-pârât arată că prin recurs nu a criticat modalitatea de realizare a expertizei judiciare de specialitate ci, făcând trimitere la faptul că expertul judiciar nu a avut posibilitatea să inspecteze armele produse de intimata-reclamantă concluziile sale sunt lipsite de relevanță.

În ceea ce privește aspectele de fond dezvoltate în întâmpinare, susține că acestea sunt neîntemeiate.

II. Soluția Înaltei Curți asupra recursului dedus judecății

Examinând recursul prin prisma motivelor de fapt arătate, a temeiurilor de casare invocate, precum și a probelor administrate în cauză, Înalta Curte reține caracterul lui nefondat, pentru considerentele expuse în continuare:

II.1 Argumente de fapt și de drept relevante

În ceea ce privește excepția inadmisibilității, constată că aceasta este neîntemeiată pentru următoarele considerente:

Așa cum a arătat și recurentul-pârât în răspunsul la întâmpinare, prin critica adusă raportului de evaluare nu se invocă, în fapt, aspecte noi care nu pot fi formulate în recurs ci se tinde la o relativizare a concluziilor expertului pe care s-a întemeiat soluția instanței de fond. În aceste condiții recursul nu poate fi considerat inadmisibil.

Referitor la excepția nulității recursului Înalta Curte constată următoarele:

Așa cum a arătat intimata-reclamantă, recursul este o cale extraordinară de atac care se poate formula doar pentru motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ. care vizează doar legalitatea hotărârii. În acest sens, art. 489 alin. (1) din C. proc. civ. prevede că "recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3)" și, totodată, alin. (2) al aceluiași articol prevede că " aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488"

Aceste considerente sunt valabile și în materia contenciosului administrativ, Legea nr. 554/2004 neconținând prevederi derogatorii referitoare la motivarea recursului.

Decizia Curții Constituționale nr. 747/2014 confirmă acest punct de vedere, reținându-se, la paragraful 23 din Decizie că "În lumina noului C. proc. civ., recursul în materia contenciosului administrativ este esențialmente diferit de recursul exercitat în această materie în vechea reglementare, care permitea, de principiu, examinarea cauzei sub toate aspectele pe calea recursului."

Paragrafele citate de recurentul-pârât sunt considerente de ordin general referitoare al recursul în materia contenciosului administrativ, fără relevanță pentru problema din speța de față, Curtea Constituțională reținând faptul că, într-adevăr, în materia contenciosului administrativ legea specială conține o serie de prevederi derogatorii de la dreptul comun dar aceste prevederi se referă la termenul de formulare a recursului, la caracterul suspensiv al acestei căi de atac și la soluțiile pe care le poate pronunța instanța de recurs. În condițiile în care legea specială nu conține norme derogatorii referitoare la motivele de recurs, concluzia potrivit căreia, în noua reglementare, recursul poate fi formulat doar pentru motive de legalitate limitativ prevăzute de lege decurge în mod firesc

Raporta la speța de față se constată că recurentul-pârât a formulat o serie de motive care nu pot fi încadrate la niciunul dintre cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., fiind vorba de critici privind temeinicia sentinței nu legalitatea ei stricto sensu.

Astfel, printr-o serie de argumente recurentul-pârât tinde la reevaluarea probelor de către instanța de recurs și stabilirea unei alte situații de fapt decât cea avută în vedere de prima instanță.

Aceste motive nu vor putea fi analizate de instanța de recurs, această cale extraordinară de atac neavând un caracter devolutiv.

De asemenea, nu pot fi încadrate la niciunul dintre motivele de recurs prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nici criticile referitoare la modalitatea în care instanța de fond a soluționat cererea de plată a cheltuielilor de judecată. Nu este vorba, propriu-zis, de critici de legalitate referitoare la modalitatea de interpretare și de aplicare a art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. ci de o chestiune de temeinicie a soluției, fiind pusă în discuție aprecierea instanței de fond referitoare la proporționalitatea onorariului solicitat de parte.

În acest sens, prin Decizia RIL nr. 3/2020 Înalta Curte de Casație și Justiție a statuat că "motivul de recurs prin care se critică modalitatea în care instanța de fond s-a pronunțat, în raport cu prevederile art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., asupra proporționalității cheltuielilor de judecată reprezentând onorariul avocaților, solicitate de partea care a câștigat procesul, nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ.."

Pe de altă parte, însă, în cadrul recursului se formulează critici referitoare la modalitatea în care instanța a interpretat și aplicat art. 5 din Legea Concurenței și art. 101 din TFUE referitoare la noțiunea de "practicile concertate", susținându-se, în esență, că existența unor explicații plauzibile prezenta relevanță doar dacă nu ar fi existat un schimb de informații sensibile între concurenți or, în speță, datorită modalității de întocmire și depunere a ofertelor prin același reprezentant nu se mai putea face apel la respectivele explicații plauzibile.

Acest motiv de recurs se încadrează, într-adevăr, la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. referitor la interpretarea și aplicarea greșită de către instanța de fond a normelor de drept material.

Față de aceste considerente Înalta Curte, constatând că recurentul-pârât a invocat și motive de casare admisibile, va respinge excepția nulității recursului.

Pe fondul recursului, Înalta Curte constată următoarele:

Așa cum a reținut și instanța de fond, prin Decizia Consiliului Concurenței nr. 44/29.11.2013 s-a constatat încălcarea de către societățile B. S.R.L., C., D. și E. a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 21/1996 și art. 101 alin. (1) din TFUE, încălcare ce a constat în practica concertată de participare cu oferte trucate, prin împărțirea produselor licitate, în cadrul procedurilor de achiziție publică organizate Ministerul Apărării Naționale - Departamentul pentru armamente - UM 02550 București, pentru achiziția produselor din gama "armament de infanterie" și "aparatură optică", în perioada anilor 2005 - 2007.

Fapta a fost încadrată în categoria celor de gravitate mare și de durată medie și a fost sancționată reclamanta A. (la data săvârșirii faptei având denumirea E.) cu amendă în cuantum de 2.420.300 RON.

În cuprinsul deciziei s-a reținut că în anii 2005, 2006 și 2007, Ministerul Apărării Naționale, prin Departamentul pentru Armamente, în calitate de autoritate contractantă a desfășurat trei proceduri de achiziție publică pentru achiziționarea de "armament infanterie" și "aparatură optică".

Consiliul Concurenței a apreciat că reclamanta A. împreună cu C. și D. a desfășurat, cu ocazia participării la procedurile de achiziție de mai sus, o practică concertată constând în coordonarea comportamentului concurențial prin intermediul schimbului de informații mijlocit de reprezentantul lor comun B., faptă anticoncurențială concretizată în participarea la aceste licitații cu oferte trucate, prin împărțirea produselor ofertate.

Astfel, Consiliul Concurenței consideră că societățile A., C. și D. s-au lăsat conștient sau din neglijență la dispoziția B., care a cunoscut, completat și susținut fiecare ofertă în parte, și implicit, toate ofertele la un loc, caz în care elementul de independență al fiecărei oferte a devenit inexistent, iar concertarea, chiar și tacită, a devenit evidentă.

În concret, din cuprinsul deciziei contestate, s-a apreciat că practica concertată a constat în faptul că cele trei societăți, deși puteau depune oferte pentru mai multe arme dintre cele solicitate de autoritatea contractantă, au depus oferte doar pentru unele dintre arme sau doar în cadrul unora dintre licitațiile organizate, astfel încât să nu se concureze.

În ceea ce o privește pe reclamanta A., Consiliul Concurenței a apreciat că din documentele depuse de acest ofertant pentru a justifica experiența similară rezultă că a derulat un contract de furnizare pistoale automate tactice MP9 de 9mm către autoritățile elvețiene. Cu toate acestea, în cadrul licitației din 2005, când M. Ap. N. a solicitat produsul pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor, reclamanta a decis să nu liciteze pentru acest produs. Ulterior, în cadrul licitației din 2007, reclamanta a ofertat pistolul mitralieră cal. 9 x 19 mm. cu amortizor.

De asemenea, pentru produsul pistol semiautomat cal. 9 x 19 mm, solicitat de autoritatea contractantă în anul 2005 în două variante, respectiv cu și fără amortizor, A. a decis să nu liciteze, pozițiile fiind în schimb licitate de către C.. În cadrul procedurii de achiziție din 2006, C. a ofertat pistolul calibru 9 mm, în timp ce A. nu a mai licitat. De asemenea, la rândul său, C. nu a licitat pentru produse pe care ar fi putut să le furnizeze și care au fost în final ofertate de A..

Pe de altă parte, însă, în raport de probele administrate în cauză, instanța de fond a reținut o situație diferită de cea pe care s-a întemeiat decizia atacată.

A confirmat, instanța de fond, faptul că ofertele depuse de către societățile A., C. și D. prin B. au fost întocmite pe același formular, distinct de cel comunicat de către autoritatea contractantă, aspect din care se poate trage concluzia că întocmirea ofertelor a fost făcută de către B. și că, cel puțin acest reprezentant comun al ofertanților, a avut cunoștință de conținutul ofertelor celor trei societăți pe care le reprezenta. Prin urmare, prin intermediul reprezentantului comun, reclamanta și societățile C. și D. puteau să-și adapteze comportamentul în ceea ce privește participarea la licitațiile organizate de M. Ap. N. în perioada 2005 - 2007, astfel încât să-și sporească șansele de a fi declarate câștigătoare la respectivele licitații și chiar să obțină atribuirea contractelor la prețuri mai ridicate.

În schimb, în ceea ce privește decizia de a nu participa la licitațiile menționate în decizia atacată situația de fapt reținută de instanța de fond este diferită de cea reținută de organul administrativ.

Astfel, în ceea ce privește licitația din anul 2005 instanța de fond a reținut că la licitația din 2005, niciuna dintre societățile sancționate prin decizia contestată nu a ofertat produsul "pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor", singura societate ofertantă și care a fost declarată câștigătoare fiind G.. Prin urmare, nedepunerea din partea reclamantei a unei oferte pentru produsul "pistol mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor" nu poate avea semnificația unui comportament coordonat între aceasta și celelalte trei societăți întrucât nu s-a obținut și nu avea cum să fie obținut vreun avantaj de către aceste societăți din neparticiparea reclamantei cu ofertă pentru acest produs.

Acest considerent al instanței de fond este pe deplin întemeiat întrucât nu se poate vorbi de o practică concertată între societăți cât timp niciuna dintre acestea nu a fost interesată de procedură. Nu se înțelege, din actul atacat care ar fi fost oferta trucată în condițiile în care niciuna dintre societățile vizate de investigație nu a profitat de pe urma neparticipării intimatei-reclamante la procedură și nu a depus o ofertă cu privire la care să se poată aprecia că și-a maximizat șansele de câstig.

Criticile recurentului-pârât cu privire la acest aspect sunt lipsite de substanță întrucât, deși contestă, formal, reținerea de către instanța de fond a faptului că niciuna dintre societăți nu a participat la licitația din anul 2005 pentru "pistolul mitralieră cal. 9 x 19 mm cu amortizor" invocă el însuși aspecte de fapt care confirmă această constatare. Prezentarea sintetică a situației ofertelor depuse pentru procedura din anul 2005, la care s-a reportat Consiliul Concurenței, nu conține elemente din care să se poată trage concluzia că vreuna dintre societățile investigare au depus o astfel de ofertă.

De asemenea, instanța de fond a reținut că intimata-reclamantă nu putea oferta pistoalele semiautomate cal. 9 x 19 mm solicitate de autoritatea contractantă în anul 2005, și nici pistolul cal. 9 mm. solicitat în anul 2006 întrucât nu avea în portofoliu un astfel de produs iar produsele sale pistol MP9 cal. 9 x 19 mm și pistol TP9 cal. 9 x 19 erau arme diferite de cele solicitate de autoritatea contractantă.

Instanța de fond s-a întemeiat atât din opinia expertului, cât și pe compararea datelor cuprinse în fișele tehnice ale produselor respective cuprinse în documentațiile de atribuire cu specificațiile tehnice ale pistoalele model TP-9 și MP-9 depuse de reclamantă astfel:

- greutatea pistoalelor model TP-9 și MP-9 este de 1,25 și 1,4 kg, în timp ce cele trei pistoale semiautomate solicitate de autoritatea contractantă în 2005 și 2006 trebuiau să aibă o greutate de maxim 0,85 kg, respectiv 1 kg;

- lungimea pistoalelor model TP-9 și MP-9 este de 303 mm cu patul închis, în timp ce cele trei pistoale semiautomate solicitate de autoritatea contractantă în 2005 și 2006 trebuiau să aibă o lungime de maxim 150 mm, respectiv 190 mm.

Aceste aspecte de fapt sunt, așadar, rezultatul evaluării probelor administrate în cauză, nefiind posibilă stabilirea, în recurs, a unei situații de fapt diferite. Așa cum am arătat atunci când a fost analizată excepția nulității recursului, criticile prin care se tinde la reevaluarea materialului probator nu se încadrează la niciunul dintre cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., fiind inadmisibile.

De altfel, în cadrul recursului, recurentul-pârât nu face decât să încerce să relativizeze concluziile expertului pornind de la faptul că acesta nu a inspectat fizic armele produse de firma reclamantă în condițiile în care nici aprecierile pe care autoritatea de concurență le-a făcut în cuprinsul deciziei atacate cu privire la posibilitatea ofertării pistolului calibru 9x19 nu se întemeiau pe o astfel de verificare fizică și, oricum, instanța de fond nu s-a întemeiat doar pe concluziile expertului ci le-a coroborat cu alte înscrisuri de la dosar.

Cu privire la "pușcă calibru 7,62 x 51 mm" Curtea de apel, coroborând atât cele reținute de expertul judiciar în cuprinsul raportului de expertiză, dar și documentațiile de atribuire întocmite de M. Ap. N., înscrisurile depuse de reclamantă referitoare la caracteristicile tehnice ale puștii APR 308 (armă oferită de reclamantă la licitațiile din 2006 și 2007 pentru produsul "pușcă cu lunetă de mare precizie") și chiar conținutul adresei M. Ap. N. nr. A3/4841/20.09.2012 a ajuns la concluzia că arma APR 308, deținută de intimata-pârâtă, care era o armă cu repetiție, nu îndeplinea cerințele tehnice pentru a putea fi ofertată, decât pentru licitația din 2007, organizată pentru achiziționarea produsului "pușcă cu lunetă de mare precizie" și al cărui regim de funcționare putea fi atât "semiautomat", cât și "cu repetiție/acționare manuală a închizătorului".

Acest aspect de fapt nu mai poate fi pus în discuție în cadrul recursului și, oricum, recurentul-pârât nu a prezentat critici pertinente referitoare la cele reținute de instanța de fond.

În ceea ce privește precizarea din adresa nr. x/20.09.2012 potrivit căreia la licitația din 2007 pentru produsul "pușcă cu lunetă de mare precizie calibru 7,62 x 51 mm" puteau participa producătorii D. și A., instanța de fond a apreciat că în baza acestui aspect nu se poate trage vreo concluzie privind comportamentul reclamantei A., atâta timp cât aceasta a depus ofertă pentru produsul respectiv.

Mai mult, Curtea a reținut, având în vedere constatările expertului din cuprinsul raportului de expertiză privind diferențele dintre arma H. produsă de D. (care avea o cadență mare de tragere), față de arma APR 308 produsă de A. (cu o cadență de tragere considerabil mai redusă) și utilizările diferite ale celor două arme, că arma H. produsă de D. corespundea mai mult utilizărilor Forțelor Terestre, pentru care s-a achiziționat la licitația din 2007 produsul "pușcă semiautomată calibru 7,62 x 51 mm cu lunetă de ochire pe timp de zi și noapte", ci mai puțin utilizărilor Detașamentului de Intervenție Rapidă, pentru care s-a achiziționat în 2007 produsul "pușcă cu lunetă de mare precizie calibru 7,62 x 51 mm" și pentru a căror utilizări corespundea arma APR 308 produsă de A..

Instanța de fond a avut în vedere și faptul că la licitațiile din 2006 și 2007, M. Ap. N. a solicitat produsul "pușcă cu lunetă de mare precizie" doar în câte 2 exemplare (în 2006 nici nu s-a reușit atribuirea, întrucât singura ofertă depusă de A. a fost respinsă întrucât arma sa nu corespundea cerințelor tehnice), astfel că valoarea tranzacțiilor respective este nesemnificativă și nerelevantă pentru a se putea deduce o concluzie certă privind sensul ofertării sau neofertării acestui produs de către societățile A. și D..

Față de toată această situație de fapt instanța de fond a apreciat că reclamanta A. nu a depus oferte pentru toate cele 5 puști de calibru 7,62 x 51 mm solicitate la licitațiile organizate de M. Ap. N. în anii 2005, 2006 și 2007, nu pentru a aduce un avantaj vreunui concurent, ci pentru motivul obiectiv că armele aflate în portofoliul său nu îndeplineau cerințele tehnice menționate în documentațiile de atribuire.

Concluzionând, instanța de fond a apreciat că explicațiile oferite de reclamanta A. cu privire la comportamentul său la licitațiile de achiziție armament, organizate de M. Ap. N. în anii 2005, 2006 și 2007, sunt plauzibile și exclud constatarea Consiliului Concurenței privind existența unui comportament coordonat între reclamantă și societățile D., C. și B. constând în participarea, în mod concertat, cu oferte trucate la aceste licitații.

Dincolo de criticile privind situația de fapt reținută de instanța de fond, critici pe care instanța de recurs nu le poate analiza întrucât nu se încadrează la motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., recurentul-pârât a mai criticat soluția susținând, în esență, că existența unor explicații plauzibile prezenta relevanță doar dacă nu ar fi existat un schimb de informații sensibile între concurenți or, în speță, datorită modalității de întocmire și depunere a ofertelor prin același reprezentant nu se mai putea face apel la respectivele explicații plauzibile.

Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat.

Chiar dacă a vorbit, la un moment, dat de prezentarea unor explicații plauzibile, ceea ce a reținut, în fapt, instanța de fond se referă la imposibilitatea obiectivă a intimatei-reclamante de participare la procedurile la care se pretinde că nedepunerea unei oferte ar fi consecința unei practici concertate. Instanța de fond a considerat că societatea nu a participat la licitațiile indicate de Consiliul Concurenței ca fiind trucate "nu pentru a aduce un avantaj vreunui concurent, ci pentru motivul obiectiv că armele aflate în portofoliul său nu îndeplineau cerințele tehnice menționate în documentațiile de atribuire".

Posibilitatea calificării unor oferte ca fiind trucate și necesitatea prezentării unor explicații plauzibile intervin în situația în care o întreprindere are alegerea între a participa sau nu la o procedură de achiziții și alege să nu participe. Doar într-o astfel de situație se poate pune problema afectării concurenței dacă neparticiparea la procedură a avut un astfel de scop.

În speță, însă, în raport de situația de fapt reținută de instanța de fond, se constată că societatea reclamantă nu a avut niciun moment alegerea între a participa sau nu la procedura derulată de Ministerul Apărării Naționale pentru produsele menționate în decizia contestată întrucât nu avea în portofoliu produse care să îndeplinească caracteristicile tehnice solicitate de autoritatea contractantă. O astfel de situație exclude posibilitatea reținerii unei practici concertate, neparticiparea la procedură neputând fi pusă, în niciun caz, pe seama unei coordonări a comportamentului mai multor competitori.

În aceste condiții, faptul că ofertele au fost depuse prin același reprezentant și, în acest mod, au existat premisele unui schimb de informații sensibile nu mai prezintă importanță. În speță intimata reclamantă nu a fost sancționată pentru un simplu schimb de informații sensibile ci pentru o pretinsă practică concertată decurgând din participarea coordonată a societăților verificate la procedurile de achiziție organizate de Ministerul Apărării Naționale de o manieră care le-a permis să nu se concureze pe același produs, maximizându-și șansele de reușită. Pentru reținerea unei astfel de fapte era esențial ca societățile să aibă, din punct de vedere obiectiv, posibilitatea de a se concura pe produsele respective.

Singura situație în care exista, teoretic, posibilitatea ca intimata-reclamantă și o altă societate dintre cele verificate, respectiv D., să se concureze era licitația din anul 2007 organizată pentru "pușcă cu lunetă de mare precizie calibru 7,62 x 51 mm".

Or, așa cum a reținut și instanța de fond, din neparticiparea la licitație pentru un singur produs nu se poate trage o concluzie univocă în sensul existenței unei practici concertate, societatea D. neobținând niciun beneficiu.

Recurentul-pârât afirmă că instanța de fond avea obligația să analizeze situația și din perspectiva A., existând posibilitatea ca neparticiparea D. la licitația din anul 2007 să fi urmărit maximizarea șanselor intimatei-reclamante și obținerea unui beneficiu de către aceasta. Or, Înalta Curte constată că deducerea unei astfel de concluzii din neparticiparea unei firme la o singură licitație pentru un singur produs are un caracter pur speculativ fiind greu de crezut, în lipsa unor date suplimentare și, eventual, doar în temeiul faptului că ofertele au fost depuse prin același reprezentant, că societatea D. a dorit să maximizeze șansele unui competitor fără să aibă un beneficiu de pe urma acestei opțiuni.

Se observă că în cuprinsul deciziei atacate Consiliul Concurenței a încercat să demonstreze existența unei practici concertate între societățile verificate în raport de comportamentul acestora pe parcursul mai multor licitații și cu privire la mai multe produse, concertarea presupunând că fiecare societate își maximiza, la rândul său, șansele pentru cel puțin un produs. Or, raționamentul Consiliului Concurenței își pierde fundamentul dacă se menține o îndoială cu privire la condițiile de derulare a licitației pentru un singur produs.

Contrar celor afirmate de recurentul-pârât, instanța nu a omis să facă o analiză de ansamblu a materialului probator ci, dimpotrivă concluziile instanței de fond sunt consecința unei coroborări a tuturor probelor și a tuturor aspectelor de fapt care rezultau din acestea. Or tocmai din coroborarea tuturor aspectelor de care a dispus a rezultat că o coordonare a comportamentului intimatei-recurente cu alți competitori este exclusă. Consiliul Concurenței este cel care solicită ca analiza să se focalizeze doar pe modalitatea de depunere a ofertelor de către societățile verificate și pe situația de la o procedură de achiziție pentru un singur produs, cu ignorarea unor aspecte esențiale referitoare la lipsa din portofoliul reclamantei a unor produse care să îndeplinească toate condițiile tehnice impuse de autoritatea contractantă pentru cea mai mare parte a procedurilor pretins trucate.

În concluzie, Înalta Curte constată că instanța de fond a dat o corectă interpretare a normelor legale incidente, reținând că nu există dovezi ale unei practici concertate în condițiile în care, pentru procedurile pretins trucate, cu excepția unei singure situații, intimata-reclamantă se afla într-o imposibilitate obiectivă de participare, neavând în portofoliu produsele solicitate de autoritatea contractantă. În consecință, soluția de anulare a actului atacat este legală și temeinică.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată, așa cum am arătat atunci când am analizat excepția nulității recursului, criticile referitoare la modalitatea de apreciere a proporționalității onorariului de apărător în raport de criteriile enunțate la art. 451 alin. (2) din C. proc. civ. nu se încadrează la niciunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. fiind vorba de critici ce privesc temeinicia soluției nu legalitatea ei. În consecință aceste critici nu pot fi analizate în recurs.

2 Temeiul de drept al hotărârii

Față de toate aceste considerente, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge excepția nulității și excepția inadmisibilității recursului și, totodată, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului și excepția inadmisibilității recursului, invocate de intimata-reclamantă.

Respinge recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenței împotriva sentinței nr. 4175 din 21 decembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 29 octombrie 2020.