ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5436/2019

Ședința publică din data de 07 noiembrie 2019

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal la data de 30 iunie 2016 sub nr. x/2016, reclamanta Fundu Moldovei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat contestație împotriva Notificării de restituire a sumei de 803.452,64 RON, încheiată la data de 09.03.2016, sub nr. x privind proiectul "Refacere poduri și podețe pe pârâul Colacu, sat Colacu, com. Fundu Moldovei, Jud. Suceava" și a adresei/Deciziei nr. 39827/06.05.2016 de soluționare administrativă a acestei contestații, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: admiterea contestației, anularea adresei/Deciziei nr. 39327/06.05.2016 si a Notificării de restituire a sumei de 803,452,64 RON, încheiată la data de 09.03.2016, sub nr. x și exonerarea de la plata tuturor sumelor stabilite prin actele contestate.

Prin sentința nr. 201 din 6 septembrie 2016, Curtea de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Comuna Fundu Moldovei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice București.

Împotriva sentinței nr. 201 din 6 septembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta Comuna Fundu Moldovei solicitând admiterea recursului și casarea hotărârii recurate.

În drept, recurenta-reclamantă Comuna Fundu Moldovei a dezvoltat critici ce se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deși prin cererea de recurs a indicat ca temei de drept motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În susținerea cererii de recurs a arătat că, în urma încheierii contractului de cesiune a drepturilor și obligațiilor ce decurg din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, dintre Asocierea S.C. A. S.A./S.C. B. S.R.L. și S.C. C. S.R.L., din data de 28.09.2011, calitatea de contractant a preluat-o S.C. C. S.A.

Mai mult, înlocuirea cu un terț, a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achizitie publică, se poate realiza cu titlu de excepție, doar în cazul reorganizării contractantului principal sau schimbarea acționariatului acestuia, situație de excepție existentă în speța de față.

Astfel, S.C. C. S.R.L., care a preluat calitatea de contractant, era în procedură de reorganizare judiciară, fiind dispusă deschiderea procedurii de insolvență, la termenul din data de 09.09.2014.

De asemenea, arată că Hotărârea CJUE nr. C-454 a precizat că, în general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul cu unul nou, trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziții publice respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial, spre exemplu, ca o subcontractare. Or, în speță, în carul contractului inițial a fost prevăzută posibilitatea cesiunii contractului.

În continuare, recurenta învederează că, pentru realizarea obiectivului "Refacere poduri și podețe drum comunal Colacu, comuna Fundu Moldovei, județul Suceava", a încheiat contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, executant fiind Asocierea S.C. A. S.A./S.C. B. S.R.L.

Prin actele adiționale nr. x/24.09.2009 și y/23.09.2010 a fost prelungită durata de executare a contractului iar prin actul adițional nr. x/06.04.2011, contractul adițional a fost modificat, în sensul că toate drepturile și obligațiile executantului inițial au fost cesionate irevocabil și necondiționat de S.C. C. S.R.L., comuna Fundu Moldovei fiind beneficiara prevederilor O.U.G. nr. 28/2013.

După încheierea contractului de finanțare, în baza contractului de cesiune de contract din 06.10.2014, S.C. C. S.R.L., fiind în insolvență, a cesionat drepturile și obligațiile rezultate, din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 către S.C. D. S.R.L.

Contrar argumentelor primei instanțe, până la modificarea și completarea O.U.G. nr. 34/2006 prin Legea nr. 279/2011, interdicția unei cesiuni nu era prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006.

În consecință întreaga motivare a instanței are în vedere modificarea legislativă intervenită în data de 12 decembrie 2011, însă sancțiunea este aplicată și pentru perioada anterioară acestei interdicții, când reglementarea C. civ. în materia cesiunii nu avea alte situații anume exceptate de lege.

Or, în temeiul cesiunii au fost emise și decontate nu număr de 4 facturi, în valoare totală de 460.632,69 RON.

În consecință, a solicitat admiterea recursului și pe fond, admiterea acțiunii.

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat cu consecința menținerii sentinței recurate ca temeinică și legală.

A arătat că nu a fost menționată prin cererea de chemare în judecată susținerea că a preluat calitatea de contractant S.C. C. S.R.L.

În combaterea motivelor de recurs, a susținut că, înlocuirea cu un terț a persoanei juridice cu care s-a încheiat contractul de achiziție publică se consideră o modificare a unei clauze esențiale a contractului de achiziție publică și se impune efectuarea unei noi proceduri de achiziție publică iar faptul că în contractul de lucrări s-a inserat o clauză care permite cesiunea nu înseamnă în mod automat că acest demers este legal.

Prin art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, introdus prin Legea nr. 279/2011, s-a prevăzut că într-un contract de achiziție publică este permisă doar cesiunea creanțelor născute din acel contract, obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițal.

Nu este de acord cu susținerea recurentei cu privire la faptul că cesiunea contractului a fost efectuată sub imperiul noului C. civ. care permitea cesiunea de contract, întrucât legiuitorul a prevăzut, de principiu, posibilitatea cesiunii în cazul tuturor contractelor, cu excepția interdicțiilor prevăzute de lege, una dintre acestea fiind chiar dispozițiile art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006.

În acest sens sunt și prevederile din Manualul operațional vol. I publicat în anul 2009 întocmit de ANRMAP.

În consecință, a solicitat respingerea recursului.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este întemeiat pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., și urmează a-l admite, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Astfel, se reține că, în vederea realizării obiectivului Refacere poduri și podețe drum comunal Colacu, comuna Fundu Moldovei, județul Suceava", recurenta-reclamantă a încheiat, în baza O.U.G. nr. 34/2006, contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, executant fiind Asocierea S.C. A. S.A. și S.C. B. S.R.L.

Prin actele adiționale nr. x/24.09.2009 și nr. y/23.09.2010 a fost prelungită durata de executare a contractului iar prin actul adițional nr. x/19.10.2011, contractul inițial a fost modificat, în sensul că toate drepturile și obligațiile executantului inițial au fost cesionate irevocabil și necondiționat către S.C. C. S.R.L.

Recurenta-reclamantă a beneficiat de prevederile O.U.G. nr. 28/2013 pentru aprobarea Programului național de dezvoltare locală și, în consecință, obiectivul de investiții a fost inclus la finanțare, fiind încheiat contractul nr. x/25.03.2014.

După încheierea contractului de finanțare, în baza contractului de cesiune autentificat sub nr. x/06.10.2014, C. S.R.L. a cesionat drepturile și obligațiile rezultate din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, către S.C. D. S.R.L.

Apreciind că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul a emis Notificarea nr. x/09.03.2016, prin care a solicitat restituirea sumei de 803.452,64 RON.

Prin adresa nr. x/06.05.2016, a fost respinsă contestația administrativă.

În opinia Înaltei Curți, prima instanță a aplicat în mod greșit prevederile legale incidente speței.

În primul rând, se constată că, la punctul 22 din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 intitulat "Amendamente", s-a stipulat că "părțile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adițional, numai în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului" (22.1 alin. (1).

De asemenea, la alin. (2) din aceeași clauză s-a stabilit că "părțile contractante au dreptul, pe durata îndeplinirii contractului, de a conveni modificarea clauzelor contractului, prin act adițional, și în cazul în care achizitorul nu poate din motive obiective să asigure finanțarea investiției".

Prin contractul de cesiune încheiat la data de 28.09.2011, contractantul inițial, Asocierea S.C. A. S.A. și S.C. B. S.R.L. a cesionat către S.C. C. S.R.L., drepturile și obligațiile ce decurg din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 încheiat cu Primăria Fundu Moldovei.

În acest context, a fost încheiat, la data de 19.10.2011, actul adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, prin care părțile au convenit să modifice și să completeze, în conformitate cu art. 21.2 al contractului de execuție de lucrări, următoarele clauze contractuale: "având în vedere contractul de cesiune din data de 28.09.2011, autentificat sub nr. x/22.11.2011, intervenit între executantul inițial (cedent) al contractului mai sus menționat și S.C. C. S.R.L., în calitate de cesionar care preia în mod irevocabil și necondiționat toate drepturile și obligațiile stipulate în contractul de lucrări nr. x din 06.08.2009".

În cuprinsul actului contestat, intimatul s-a raportat, ca și temei de drept, la prevederile art. 204 indice 1 din O.U.G. nr. 34/2006 care dispune că:"Într-un contract de achiziție publică este permisă doar cesiunea creanțelor născute din acel contract, obligațiile născute rămânând în sarcina părților contractante, astfel cum au fost stipulate și asumate inițial".

Or, articolul nr. 204 indice 1 a fost introdus în O.U.G. nr. 34/2006 prin pct. 24 al articolului unic din Legea nr. 279/2011, act normativ publicat în Monitorul Oficial nr. 872/09.12.2011, deci ulterior încheierii primului contractul de cesiune din 28.09.2011.

Până la momentul completării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 cu art. 104 indice 1, nu era interzisă în mod expres cesiunea unui contract de achiziție publică.

Noul C. civ. a intrat în vigoare la data de 01 octombrie 2011 iar, potrivit prevederilor art. 1315, "O parte poate să își substituie un terț în raporturile născute dintr-un contract numai dacă prestațiile nu au fost încă integral executate, iar cealaltă parte consimte la aceasta".

Alineatul 2 al aceluiași articol prevede că "Sunt exceptate cazurile anume prevăzute de lege".

La data încheierii actului adițional nr. x/19.10.2011, nicio dispoziție din O.U.G. nr. 34/2006 (cadrul legal general în materia contractelor de achiziție publică) nu interzicea cesiunea drepturilor și obligațiilor decurgând dintr-un contract de achiziție. Deci nu suntem în ipoteza prevăzută de art. 1315 alin. (2) din Noul C. civ. care prevede că excepția de la regula cesiunii trebuie să fie expres prevăzută de lege iar excepțiile sunt de strictă interpretare.

Din cuprinsul motivării sentinței recurate se observă că instanța de fond a reținut data încheierii actului adițional nr. x ca fiind 06.04.2011, acesta fiind probabil motivul pentru care nu a făcut aplicarea dispozițiilor din Noul C. civ. cu privire la primul contract de cesiune.

Or, instanța de fond nu a observat că, la finalul actului adițional nr. x, părțile contractante au menționat că "Prezentul act adițional s-a încheiat în data de 19.10.2011", mențiunea datei din preambulul actului - 06.04.2011- fiind, în mod evident, o eroare materială. Că este așa o demonstrează chiar prevederile din actul adițional din care rezultă că modificarea contractului de lucrări a intervenit în baza contractului de cesiune din data de 28.09.2011, autentificat sub nr. x/22.11.2011 astfel că era imposibil să fie încheiat actul adițional la data de 06.04.2011, anterior contractului de cesiune din 28.09.2011.

Contractul de cesiune din data de 06.10.2014 este subsecvent primul contract de cesiune, care a fost încheiat cu respectarea prevederilor legale incidente. Trebuie avut în vedere faptul că al doilea contract de cesiune prin care cedent este S.C. C. S.R.L. a intervenit datorită faptului că această societate s-a aflat în procedură de reorganizare judiciară ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2014 al Tribunalului Suceava la data de 17.06.2014 iar la termenul de judecată din data de 09.09.2014 s-a dispus deschiderea procedurii de insolvență a debitoarei S.C. C. S.R.L.

În aceste condiții, al doilea contract de cesiune a fost încheiat cu respectarea prevederilor punctului nr. 22 din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009, care a fost redat mai-sus, clauză ce permite modificarea clauzelor contractului, prin act adițional, în cazul apariției unor circumstanțe care lezează interesele comerciale legitime ale acestora și care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului.

A fost respectată, de asemenea, și clauza inserată la alin. (2) prin care s-a stabilit posibilitatea modificării clauzelor contractului, prin act adițional, și în cazul în care achizitorul nu poate din motive obiective să asigure finanțarea investiției.

Este evident că nu era posibilă continuarea executării contractului cu o societate aflată în procedura de insolvență iar intimatul nu a constatat nicio neregulă referitoare la clauzele din contractul de lucrări nr. x/06.08.2009 astfel că nu se pot reține afirmațiile acestuia potrivit cărora contractul de lucrări nu ar fi fost legal încheiat, întrucât restituirea sumelor ce fac obiectul contractului de finanțare nu s-a dispus ca urmare a unor nereguli constate în legătură cu contractul de execuție de lucrări, iar contractul de finanțare a fost încheiat în anul 2014, moment la care intimatul avea obligația să lectureze contractul și să sesizeze eventuale nereguli.

Mai mult, chiar și prin întâmpinarea depusă la dosarul de fond, intimatul a recunoscut faptul că "singurele excepții sunt (...) cazul reorganizării cocontractantului inițial"- fila x a întâmpinării.

Aceste aspecte de fapt și de drept au fost invocate de către recurenta-reclamantă, atât prin acțiunea introductivă cât și prin răspunsul la întâmpinare, iar faptul că răspunsul la întâmpinare, care cuprindea noi susțineri față de cererea de chemare în judecată, nu a fost comunicat și pârâtului este culpa procedurală a instanței de fond.

Recurenta-reclamantă a invocat și Hotărârea pronunțată de Curtea de Justiție a Uniunii Europene în cauza nr. C-454, care are aplicabilitate și în speța pendinte, Hotărâre prin care s-a statuat că "(...)în general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise inițial contractul, cu unul nou, trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esențiale ale contractului de achiziție publică respectiv, cu excepția situației în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului inițial (...)".

Astfel cum s-a arătat mai-sus, în contractul inițial a fost prevăzută posibilitatea modificării clauzelor contractuale în anumite condiții, care au fost respectate de către recurenta-reclamantă.

Manualul operațional întocmit de ANRMAP nu are valoare de act normativ, ci conține opinii cu rol orientativ care nu au caracter obligatoriu.

Față de considerentele expuse, în baza disp. art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu cele ale art. 496 alin. (1) rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul declarat de reclamantă, se va casa sentința recurată și, în rejudecare, se va admite acțiunea.

Se va anula Notificarea de restituire a sumei nr. x/09.03.2016 și Decizia nr. 39827/06.05.2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Comuna Fundu Moldovei prin Primar împotriva sentinței nr. 201 din 6 septembrie 2016 a Curții de Apel Suceava, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința și rejudecând cauza:

Admite acțiunea.

Anulează Notificarea de restituire a sumei nr. x/09.03.2016 și Decizia nr. 39827/06.05.2016 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 07 noiembrie 2019.