ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4822/2019

Ședința publică din data de 16 octombrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin plângerea formulată de petenta A. S.R.L. în contradictoriu cu intimata COMPANIA DE APĂ ARAD S.A. și intervenienta ASOCIEREA B.-C. S.R.L., având ca obiect litigiu privind achizițiile publice s-a solicitat anularea Deciziei nr. 1351/C6/1269, 1296, 1430, 1638 din data de 08.06.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Prin Decizia nr. 1351/C6/1269, 1296, 1430, 1638 din data de 08.06.2017 Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor a admis excepția tardivității contestației înregistrată la C.N.S.C. sub nr. x/16.05.2017 (dosar nr. x/2017), depusă de A. S.R.L. și, pe cale de consecință, a respins contestația depusă de A. S.R.L., în contradictoriu cu S.C. COMPANIA DE APĂ ARAD S.A., ca tardivă.

A admis cererea de intervenție voluntară accesorie în interesul entității contractante, formulată de S.C. B. S.A.

A obligat A. S.R.L. la plata către S.C. B. S.A. a sumei de 5.355 RON, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației (onorariu avocațial).

A respins, ca nefondate, capetele de cerere referitoare la comunicarea nr. 7078/05.04.2017, din contestația depusă de S.C. D. S.A., în contradictoriu cu S.C. COMPANIA DE APĂ ARAD S.A..

A respins, ca inadmisibil, capătul de cerere privind "reconsiderarea ofertei ca fiind conformă, admisibilă și câștigătoare", din contestația depusă de S.C. D. S.A.

A respins, ca nefondată, contestația depusă de E. S.A., în contradictoriu cu S.C. COMPANIA DE APĂ ARAD S.A.

A admis cererile de intervenție voluntară accesorie în interesul entității contractante, formulate de A. S.R.L..

A respins cererile de plată a cheltuielilor ocazionate de soluționarea contestațiilor, formulate de A. S.R.L..

A respins, ca inadmisibilă, contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr. x/03.05.2017 (dosar nr. x/2017), depusă de A. S.R.L..

Prin decizia civilă nr. 4150 din data de 14.07.2017 Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a admis în parte plângerea formulată de petenta A. S.R.L., împotriva Deciziei nr. 1351/C6/1269, 1296, 1430, 1638 din data de 08.06.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în contradictoriu cu intimata COMPANIA DE APĂ ARAD S.A. și intervenienta ASOCIEREA B.-C. S.R.L.. A desființat în parte Decizia 1351/C6/1269, 1296, 1430, 1638 din data de 08.06.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, în sensul că a înlăturat dispoziția privind obligarea contestatoarei A. S.R.L. la plata către S.C. B. S.A. a sumei de 5355 RON, reprezentând cheltuieli ocazionate de soluționarea contestației (onorariu avocațial). A menținut în rest dispozițiile deciziei contestate. A respins cererea intervenientei accesorii ASOCIEREA B.-C. S.R.L. privind plata cheltuielilor de judecată efectuate în procedura plângerii.

Împotriva deciziei civile nr. 4150 din data de 14.07.2017 Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.R.L..

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, Decizia Curții de Apel Timișoara este pronunțată cu nesocotirea, respectiv aplicarea greșită a legii, respectiv a textului art. 6 alin. (1) al Legii nr. 101/2016, potrivit căruia:

"Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegat, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii; b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării ta cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii".

Obiectul contestației formulată de reclamanta A. S.R.L. a fost reprezentat de raportul procedurii de atribuire prin licitație deschisă a contractului de achiziție publică de lucrări având drept obiect "Stație de epurare nouă în Nădlac".

Acest act se încadrează în noțiunea de act al autorității contractante definită de art. 3 alin. (1) lit. a) al Legii nr. 101/2016 - "orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire".

Data la care a luat cunoștință de acest act administrativ este de 08.05.2017, ulterior primirii adresei Consiliului nr. 17184/1269/1296/1430/C6.05.05.2017, iar data la care a formulat notificare prealabilă este de 12.05.2017, cu respectarea evidentă a termenului impus de art. 6 alin. (1) lit. b) al Legii nr. 101/2016.

La data de 15.05.2017 autoritatea contractantă i-a comunicat răspunsul la notificarea prealabilă prin adresa nr. x/15.05.2017. Prin intermediul acestui răspuns, Curtea de Apel Arad i-a comunicat că nu ar exista încălcări ale legislației achizițiilor publice și că, pe cale de consecință, nu va adopta măsuri de remediere.

Așa fiind, la o zi de la data primirii răspunsului la notificarea prealabilă, în data de 16.05.2017, a formulat contestație împotriva raportului procedurii de atribuire, cu respectarea termenul de contestare impus de art. 8 alin. (1) al Legii nr. 101/2016.

Decizia recurată este contrară:

- dispozițiilor art. 22 alin. (6) C. proc. civ., potrivit căruia judecătorul este obligat să nu depășească limitele învestirii sale.

- prevederilor art. 213 alin. (2), respectiv art. 206 alin. (1) al O.U.G. nr. 34/2006, care clarifică distincția legală dintre raportul procedurii de atribuire și adresa de informare asupra rezultatului procedurii.

De altfel, urmând raționamentul exhibat de Curtea de Apel Timișoara, raportul procedurii de atribuire devine un act ce beneficiază de imunitate legală, contestațiile împotriva sa fiind recalificate ca îndreptate împotriva unor acte cu totul distincte.

În absența modificării nelegale a obiectului demersului judiciar al A., Curtea ar fi fost ținută să constate că admiterea de către CNSC a excepției tardivității este lipsită de temei legal - societatea a formulat notificare prealabilă împotriva actului vătămător în termenul prescris de lege raportat la data luării la cunoștință de conținutul acestuia.

În al doilea rând, Decizia Curții de Apel Timișoara este pronunțată cu încălcarea principiului de drept comunitar al efectivității, consolidat de art. 1 al Directivei 89/665/CEE din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege și a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac față de atribuirea contractelor de achiziții publice de produse și a contractelor publice de lucrări ("Directiva 89/665"), raportat la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauza MedEval -Qpalitäts-, Leistungs- und Struktur-Evatuierung im Gesundheitswesen GmbH (cauza C-166/14).

Principiul efectivitații dreptului comunitar presupune că modalitatea prin care un stat membru își stabilește procedurile jurisdicționale pentru a asigura protecția drepturilor conferite de dreptul Uniunii nu trebuie să facă practic imposibilă sau excesiv de dificilă exercitarea respectivelor drepturi (cauza EWgrfo, C-538/13, para. 39). Decizia recurată încalcă acest principiu pentru că:

a). Pe de o parte, din punct de vedere procedural, un demers judiciar împotriva raportului procedurii de atribuire este reconsiderat abuziv ca fiind îndreptată împotriva altui act și respinsă pentru o excepție de tardivitate raportată la acest din urmă act. într-o asemenea ipoteză, particularul este lipsit pur și simplu de posibilitatea de a ataca un anume act (raportul procedurii de atribuire) emis de autoritatea contractantă.

b). Pe de altă parte, Decizia Curții de Apel Timișoara consideră ca un particular este în termen de a ataca un anume act al autorității fără a cunoaște motivarea acestuia. În multiple cauze, printre care se numără și Comisia Comunităților Europene c/a (Sytraval) și Brink's France SARL (C-367/95, para. 63), Curtea a arătat că motivarea actului administrativ este o calitate intrinsecă a acestuia:

"este stabilit deja în practică că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis și trebuie să prezinte de o manieră clară și univocă algoritmul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să li se permită persoanelor vizate să stabilească motivarea măsurilor și, de asemenea, să permită curților comunitare competența să efectueze revizuirea actului".

Așadar, necunoașterea fundamentării unor decizii ale autorității contractante (declararea ca admisibilă a ofertei unui competitor, spre exemplu) echivalează cu necunoașterea actului autorității per se.

Plasarea particularului în poziția de a contesta o decizie a autorității contractante fără a îi cunoaște explicația reprezintă o încălcare vădită a principiului efectivității.

În cadrul motivării sale, Decizia recurată arată că "adresa de comunicare a rezultatului procedurii cuprinde toate elementele de fapt și de drept care au fundamentat respingerea ofertei contestatoarei, astfel că aceasta are la îndemână un remediu efectiv de contestare a modului în care propria sa ofertă a fost evaluate, din momentul în care ia la cunoștință de conținutul adresei, care reflectă, nu doar încunoștințarea asupra existenței și conținutului unui act administrativ -, ci și motivele care au stat la baza respingerii ofertei participantului la procedura de achiziție".

Din nou, motivarea Deciziei ignoră conținutul efectiv al art. 206 alin. (1) al O.U.G. nr. 34/2006 - comunicarea adresei privind rezultatul procedurii permite doar cunoașterea motivelor pentru care oferta recurentei a fost declarată admisibilă/inadmisibilă.

Cu toate acestea, recurenta are interesul legitim de a cunoaște fundamentarea manifestării de voință a autorității contractante de a declara drept admisibilă oferta B.-C. - acest raționament este imposibil de cunoscut prin luarea la cunoștință a adresei reglementate de art. 206 alin. (1) al O.U.G. nr. 34/2006.

Acesta este motivul pentru care recurenta a luat la cunoștința și apoi contestat actul descris de art. art. 213 alin. (2) al O.U.G. nr. 34/2006, anume raportul procedurii de atribuire.

Intimata-pârâtă Compania de Apă Arad a depus întâmpinare prin care, în principal, a solicitat respingerea recursului ca inadmisibil, respingerea recursului ca tardiv formulat, anularea ca netimbrat, iar pe fond respingerea recursului ca nefondat.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 31 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 16 octombrie 2019.

Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor expuse în cuprinsul întâmpinării de către intimata-pârâtă, în baza art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că recursul este inadmisibil, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Potrivit dispozițiilor art. 248 alin. (1) și (2) din C. proc. civ., "(1) Instanța se va pronunța mai întâi asupra excepțiilor de procedură, precum și asupra celor de fond care fac inutilă, în tot sau în parte, administrarea de probe ori, după caz, cercetarea în fond a cauzei. (2) În cazul în care s-au invocat simultan mai multe excepții, instanța va determina ordinea de soluționare în funcție de efectele pe care acestea le produc."

Înalta Curte constată că, reclamanta a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere, având ca obiect litigiu privind achizițiile publice, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 1351/C6/1269, 1296, 1430, 1638 din data de 08.06.2017 pronunțată de Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor.

Analizând, cu prioritate, regularitatea învestirii sale cu recursul de față, Înalta Curte reține că decizia ce formează obiectul prezentului recurs nu este susceptibilă de a fi atacată cu recurs. Litigiul de față privește achizițiile publice și în această materie sunt incidente dispozițiile Legii nr. 101 din 19 mai 2016, lege ce reglementează remediile, căile de atac și procedura de soluționare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune, precum și organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.

Scopul acestei legi îl constituie asigurarea, la nivel național, a unor mecanisme și proceduri efective, rapide și eficiente de sesizare și remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispozițiilor legale privind atribuirea contractelor.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) din acest act normativ:

"Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi".

În raport de dispozițiile art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016:

"Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim".

De asemenea, Înalta Curte constată că dispozițiile art. 4 alin. (1) menționează în mod expres că, pentru soluționarea contestației, persoana care se consideră vătămată se poate adresa:

a) fie pe cale administrativ-jurisdicțională Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor;

b) fie pe cale judiciară instanței de judecată.

În cazul în care persoana vătămată alege calea administrativ-jurisdicțională, iar Consiliul soluționează pe fond contestația, pronunță o decizie ce poate fi atacată de către autoritatea contractantă și/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanța de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât și de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate.

Instanța competentă să soluționeze plângerea formulată împotriva deciziei pronunțate de Consiliu este curtea de apel, secția de contencios administrativ și fiscal, în a cărei rază teritorială se află sediul autorității contractante. Plângerile se soluționează de complete specializate în achiziții publice. În situația formulării plângerilor, Consiliul nu are calitate de parte în proces.

Potrivit dispozițiilor art. 35 alin. (2) din același act normativ "Hotărârea prin care instanța soluționează plângerea este definitivă".

După soluționarea plângerii de către instanță, dosarul cauzei se restituie de aceasta Consiliului, împreună cu o copie a hotărârii motivate, iar hotărârea motivată pronunțată de instanță este înaintată, în copie, în termen de 15 zile de la data redactării, ANAP, care o publică în SEAP, fără referire la datele de identificare ale părților, la datele cu caracter personal, precum și la acele informații pe care operatorul economic le precizează ca fiind confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.

În situația în care persoana vătămată optează pentru soluționarea contestației pe cale judiciară, aceasta se poate adresa instanței de judecată competente.

Potrivit art. 49 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor privind procedurile de atribuire prevăzute la art. 68 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 aparține tribunalului în a cărui arie de competență teritorială se află sediul autorității contractante, secția de contencios administrativ și fiscal, prin complete specializate în achiziții publice.

Conform dispozițiilor art. 51 alin. (3) din același act normativ, hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Recursul se judecă de secția de contencios administrativ și fiscal a curții de apel, în complet specializat în achiziții publice.

Față de aceste dispoziții legale, Înalta Curte constată că indiferent de calea pe care o alege persoana vătămată pentru soluționarea contestației, fie calea administrativ-jurisdicțională ce se desfășoară în fața Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, fie calea judiciară ce se desfășoară în fața instanței de judecată, hotărârile Curții de Apel sunt definitive și nu mai pot fi atacate.

Scopul unei asemenea modalități de soluționare a litigiilor este menit să asigure o judecată imparțială, mai rapidă, în care părțile pot fi apărate și pot solicita toate dovezile apreciate necesare, judecata finalizându-se cu adoptarea unei hotărâri susceptibile de executare silită.

În aceste condiții, orice parte interesată în exercitarea unei căi de atac are acces la o instanță de judecată prin promovarea unei plângeri, iar în situația pronunțării hotărârii de către Curtea de Apel, niciuna dintre părți nu are deschisă calea de atac a recursului.

În acest sens, Înalta Curte reține că, potrivit art. 457 alin. (1) C. proc. civ. "Hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condițiile și termenele stabilite de aceasta, indiferent de mențiunile din dispozitivul ei."

În raport de aceste dispoziții, Înalta Curte constată că decizia ce formează obiectul prezentului recurs are caracter definitiv de la pronunțarea sa, astfel că nu este susceptibilă de a fi atacată cu recurs, în speță fiind operant principiul legalității căii de atac consacrat de art. 457 C. proc. civ.

Prin dispozițiile din C. proc. civ., legiuitorul a impus în sarcina persoanelor interesate exercitarea drepturilor procesuale în condițiile, ordinea și termenele stabilite de lege sau judecător, legalitatea căilor de atac fiind un principiu a cărui respectare este impusă și de exigențele art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, concretizând una dintre garanțiile unui proces echitabil.

Aceleași exigențe exclud examinarea în fond a unei cereri sau căi de atac exercitate în alte condiții decât cele determinate de dreptul intern, prin legea procesuală.

Legalitatea căilor de atac presupune faptul că o hotărâre judecătorească nu poate fi supusă decât căilor de atac prevăzute de lege. Prin urmare, în afară de căile de atac prevăzute de lege nu se pot folosi alte mijloace procedurale în scopul de a se obține reformarea sau retractarea unei hotărâri judecătorești.

Această regulă are valoare de principiu constituțional, dispozițiile art. 129 din Constituție arătând că mijloacele procesuale prin care a fost atacată o hotărâre judecătorească sunt cele prevăzute de lege, dar și că exercitarea acestora trebuie făcută în condițiile legii.

Este știut că recunoașterea unei căi de atac în alte situații decât cele prevăzute de legea procesuală ori extinderea limitelor competenței atribuite prin lege, constituie o încălcare a principiului legalității căilor de atac, precum și a principiului constituțional al egalității în fața legii.

Or, în cazul de față, Curtea de Apel Timișoara s-a comportat ca o instanță de recurs, hotărârea pronunțată fiind definitivă, rezultă că părțile pot uza doar de căile de atac prevăzute de lege, iar exercitarea unei căi de atac împotriva unei hotărâri judecătorești pentru care C. proc. civ. sau legea specială nu prevede o astfel de posibilitate, reprezintă un demers inadmisibil, indiferent de criticile învederate de partea care a formulat calea de atac.

Pe cale de consecință, constatând că recursul este promovat împotriva unei hotărâri definitive, nesusceptibilă de a fi atacată cu recurs și, având în vedere că inadmisibilitățile se situează în categoria excepțiilor peremptorii, de fond, Înalta Curte va admite excepția inadmisibilității invocată de intimata-pârâtă, prin întâmpinare, cu consecința respingerii prezentului recurs dedus judecății, ca inadmisibil.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 457 alin. (1) și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca inadmisibil.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 4150 din 14 iulie 2017, pronunțate de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. x/2017, ca inadmisibil.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 octombrie 2019.