ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3861/2020

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 07.04.2017 pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la nr. x/2017, reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iași a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Cercetării și Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare și Ministerul Fondurilor Europene, anularea Deciziei nr. 6931/27.03.2017 de soluționare a contestației emisă de pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare, admiterea contestației și anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului de convergență nr. 5528/27.01.2017 emisă de pârâtul Ministerul Cercetării și Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare, exonerarea de la obligația de plată a sumei de 33.780,08 RON reținută cu titlu de creanță bugetară reprezentând cheltuială neeligibila efectuată în cadrul contractului de finanțare nr. x/2012, obligarea pârâtelor la restituirea sumei de 33.780,08 RON reprezentând cheltuială neeligibilă, achitată cu O.P. 1/1.03.2017.

Prin sentința nr. 4078 din 1 noiembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iași, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Cercetării și Inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Universitatea Tehnică Gheorghe Asachi Iași, a solicitat casarea în tot a sentinței, admiterea acțiunii, cheltuieli de judecată, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurenta a arătat că opinia instanței de fond privind faptul că indicarea cu exactitate în caietul de sarcini a capacității cilindrice a motorului și a dimensiunii cursei și alezajului au caracter restrictiv și conduc către modelul de motor A. în patru cilindri, determinând astfel restricționarea accesului operatorilor economici care puteau livra instalație cu un alt tip motor, dar care să satisfacă performanțele solicitate în caietul de sarcini, nu poate fi primită, dată fiind atât documentația existentă la dosarul cauzei, precum și normele tehnice depuse în susținerea acțiunii. Curtea de Apel București a omis a avea în vedere faptul că la întocmirea caietului de sarcini s-a ținut cont tocmai de faptul că există în prezent cel puțin două tipuri de motoare, produse de doi producători diferiți, fapt ce nu a fost contestat, prin documentația atașată a probat pe deplin faptul că cele două tipuri de motoare au aceeași capacitate cilindrică a motorului 2,237l, alezajul și cursa de 91 x 86 mm, respectiv producătorul A. cu motorul z, care echipează instalația cogenerativă oferită de B., și producătorul C. cu motorul x, care echipează instalația cogenerativă x; s-a arătat faptul că 91 x 86 mm (sau 3,5 x 3,4 in) reprezintă valori S x D (cursă x alezaj) aflate într-un raport foarte convenabil din punct de vedere constructiv și al fiabilității în cazul unui motor de acest tip (cu aprindere prin scânteie), motiv pentru care aceste valori sunt adoptate de mai mulți producători, reprezentând o clasă de motoare; în unele cazuri cilindreea rezultată din calcul este precizată cu trei zecimale, iar în alte cazuri cu o singură zecimală (prin rotunjire). În susținerea celor afirmate s-au indicat, pe lângă z și w, și alte modelele de motoare x, producător D. și y, producător E..

Pentru a se putea percepe în mod corect necesitatea menționării în caietul de sarcini a unor detalii, inclusiv de natură geometrică, a arătat recurenta, este important a se ține cont de faptul că toate echipamentele achiziționate sunt destinate in mod exclusiv cercetării și nu producției, de aceea s-a urmărit ca, pe lângă performanțe și gabarit, acestea să corespundă și altor cerințe de importanță majoră, unele cu rol decisiv în atingerea principalului obiectiv urmărit; menționează două astfel de cerințe relevante: soluții tehnice și caracteristici geometrice care să permită conectarea și deconectarea la/de la echipament a aparaturii/instrumentarului de măsură prin metode minim invazive, care să nu conducă la defecte și/sau să anuleze garanția; posibilitatea de setare și/sau personalizare a unor parametri funcționali; relevanța cercetării și a rezultatelor ei, prin caracter de aplicabilitate în mediul economic, ceea ce presupune studii pe instalații și teme de interes pentru acesta.

Față de cele reținute de instanță privind faptul că în caietul de sarcini sunt cuprinse unele mărimi ale instalației de cogenerare, ca de exemplu baia de ulei, constantele de timp, siguranța, ca fiind parametri relevanți pentru beneficiar, însă în broșura tehnică a instalației de cogenerare x produsă de compania C. acești parametri nu sunt menționați nici ca tip, nici ca valoare, ceea ce conduce la concluzia că produsul w C. nu îndeplinea toate cerințele menționate în caietul de sarcini, astfel că este de acord cu ceea ce a arătat organismul intermediar, și anume că împrejurarea că acești parametri ar putea fi configurați într-o plajă de valori, conform caietului de sarcini, asemănător producătorului B., nu reprezintă decât o afirmație a reclamantei, recurenta a arătat că manualele tehnice (cu atât mai mult broșurile) prezintă un număr limitat de parametri caracteristici unei instalații complexe, fiind imposibilă precizarea tuturor parametrilor, care poate depăși ordinul sutelor; posibilitatea configurării acestor parametri a reprezentat un fapt confirmat de realitate, producătorul B. a configurat parametrii corespunzător solicitării beneficiarului.

Cu privire la valoarea siguranței, constantele de timp și valoarea turației motorului, a arătat recurenta, prin răspunsul dat s-au precizat motivele precizării în caietul de sarcini a cerințelor referitoare la acești parametri și s-a explicat faptul că aceși parametri pot fi personalizați; nu mai face referire la turația motorului întrucât în hotărârea recurată nu se menționează acest ultim parametru.

În ceea ce privește capacitatea băii de ulei, faptul că această capacitate poate fi personalizată a fost explicat și susținut cu exemple concrete în răspunsul dat de beneficiar; s-au prezentat un extras din documentul conținând specificațiile tehnice ale instalației cogenerative x, produsă de compania F., precum și specificațiile tehnice ale instalației cogenerative x, produsă de compania 2G; în componența acestor două instalații cogenerative intră același motor z utilizat de B. pentru echiparea instalației cogenerative x; în versiunile de catalog, valorile implicite ale cantității de ulei sunt 35 litri pentru instalația x și 42 litri pentru instalația x, în timp ce în cazul instalației x produse de B. cantitatea de ulei este 50 litri; baia de ulei este o componentă integrantă a motorului, care este produs și furnizat de compania A., acest motor fiind, la rândul lui, integrat (ca subansamblu) în cadrul instalațiilor cogenerative de către producătorii acestora. Fiind vorba de același motor z, furnizarea lui în cel puțin trei variante din punct de vedere al băii de ulei indică în mod clar faptul că volumul/capacitatea băii de ulei se personalizează.

Referitor la constantele de timp, face precizarea că răspunsul adecvat al generatorului electric la regimurile de testare impune respectarea anumitor caracteristici, printre care și constantele de timp, motiv pentru care acestea au fost indicate; în caietul de sarcini au fost precizate valori maximale ( < 1 s, < 100 ms și, respectiv, < 10 ms) și nu valori fixe ale acestor constante. În ceea ce privește siguranța, în răspunsul din 23.02.2017 a explicat faptul că aprecierea drept formală a conformității siguranței de 63 A este greșită; această siguranță protejează atât generatorul electric, cât și cablul de alimentare de la acesta, deci instalația electrică a laboratorului.

Prin apărările formulate, a susținut cu documente tehnice faptul că există cel puțin un motor (w produs de C.) având caracteristici geometrice și performanțe identice cu z. S-a precizat că motoarele tip x si y, produse D. și E., având exact aceleași caracteristici geometrice ca și z, au fost date ca exemple strict în scopul evidențierii faptului că aceste caracteristici reprezintă o clasă de motoare termice, fiind adoptate de diferiți producători de motoare termice. Siguranța și constantele de timp sunt parametrii strict electrici, caracteristici generatorului electric și vizând rețeaua electrică. Prin urmare, precizarea lor în broșurile tehnice ale motoarelor termice este un nonsens, capacitatea băii de ulei este singurul parametru asociat motorului.

Recurenta a arătat că prin Nota de constatare din 15.12.2016 s-a stabilit aplicarea unei corecții de 25% la valoarea facturilor aferente contractului nr. x/16.04.2015 în baza a trei motive, în urma succesiunii de răspunsuri și puncte de vedere ale beneficiarului cele două suspiciuni de neconformitate au fost anulate/retrase. Corecția (redusă la 10%) a fost aplicată în baza unor argumente/suspiciuni rezultate prin derivări succesive din cele invocate inițial, într-o manieră interpretativă, ajungându-se inclusiv la justificări care implică nonsensul.

A mai arătat că în mod neîntemeiat instanța de fond a reținut existența unei nereguli, chiar și in lipsa unui impact financiar efectiv. Pentru a fi calificată neregulă și sancționată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, orice faptă trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții: să fie o abatere de la legalitate; să prejudicieze bugetul Uniunii Europene și să fie prevăzută o sancțiune pentru fapta respectivă.

Nu este întrunită niciuna dintre condițiile prevăzute de lege pentru constatarea existentei unei nereguli; lipsa abaterii/neregularității de la dispoziții legale, întrucât, pe de o parte, există în prezent cel puțin două tipuri de motoare, produse de doi producători diferiți, iar pe de altă parte intimații nu au contestat niciun moment acest aspect și nici nu au făcut dovada contrară; lipsa dovedirii prejudicierii bugetului Uniunii Europene, nefiind motivată existența unui prejudiciu în bugetul Uniunii Europene, instanța de fond nu face nici o precizare/motivare referitoare la cum s-a stabilit prejudiciul în bugetul UE, care este modalitatea de calcul a acestui prejudiciu și ce anume reprezintă acesta; dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 arată că modalitatea prin care se evaluează un prejudiciu este doar raportat la suma cheltuită necuvenit "a prejudiciat sau care poate prejudicial bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali si/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o suma plătită necuvenit", în mod similar prejudiciul creat printr-o abatere de un agent economic în bugetul EU este definit de art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 (Euratom) al Consiliului UE privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene; nu este în prezența unei cheltuieli nejustificate, întrucât plata echipamentelor s-a făcut in condiții de legalitate, în urma recepționării acestora și a punerii în funcțiune; lipsa încadrării faptei ca neregulă în O.U.G. nr. 66/2011, întrucât, chiar și în situația în care s-ar dovedi că fapta reținută reprezintă o încălcare a legislației în materia achizițiilor publice, soluția instanței de fond este netemeinică și sub aspectul nemotivării în drept a sancțiunii aplicate, respectiv a corecției financiare, pârâții nu au indicat care articole din O.U.G. nr. 66/2011 sunt aplicabile faptei săvârșite, care este abaterea precizată în actul normativ cu sancțiunea aplicată.

Intimatul pârât Ministerul Fondurilor Europene, succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, potrivit dispozițiilor art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 și art. 1 din H.G. nr. 52/2018, a depus întâmpinare prin care a solicitat, în principal, anularea recursului ca fiind nemotivat, iar in subsidiar respingerea acestuia ca nefondat.

A arătat că motivele invocate de către recurenta reclamantă nu pot fi încadrate în vreunul dintre cazurile limitativ prevăzute la art. 488 C. proc. civ., întrucât sunt simple reiterări ale susținerilor de la fondul cauzei, care au fost contraargumentate punctual și analizate punctual și ulterior înlăturate de către instanța de fond.

În ceea ce privește criticile referitoare la întocmirea caietului de sarcini, instanța de fond a reținut în mod corect că acesta conține condiții restrictive, constatările echipei de control, de natură tehnică, confirmate și de instanța de fond, sunt temeinice și legale. Prin urmare, caracteristicile din caietul de sarcini pentru motor se consideră un element restrictiv al desfășurării achiziției, deoarece facilitează achiziția motorului z.

Intimatul pârât Ministerul Cercetării și Inovării a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că recurenta reiterează că ar fi omis faptul că ar mai exista cel puțin două tipuri de motoare produse de doi producători diferiți, însă aceste aspecte au fost analizate. În caietul de sarcini sunt menționate unele mărimi, ca de ex. baia de ulei, constantele de timp, siguranța, ca parametri relevanți pentru beneficiar ai instalației de cogenerare, în broșura tehnică a instalației de cogenerare x, produsă de compania C., aceștia nu sunt menționați nici ca tip nici ca valoare. Aceasta conduce la considerația că produsul w C. nu îndeplinește toate cerințele menționate în caietul de sarcini. Faptul că acești parametri pot fi configurați într-o plajă de valori conform caietului de sarcini, asemănător producătorului B., este o presupunere a beneficiarului; în această presupusă privință, cel care poate da toate asigurările este doar producătorul C..

În consecință, având în vedere că doar propunerea tehnică a ofertantului B. îndeplinește toate caracteristicile tehnice din caietul de sarcini, inclusiv acești parametri tehnici diferențiatori, iar instalația de cogenerare x include motorul z, rezultă caracterul restrictiv al achiziției motorului z, ca parte componentă a instalației de cogenerare oferită de furnizorul B.. În broșurile tehnice ale motoarelor x, produse de D. și, respectiv, y, producător E., prezentate de beneficiar, nu sunt menționați parametrii tehnici diferențiatori.

Asupra excepției nulității recursului, în raport de dispozițiile art. 489 C. proc. civ., potrivit cărora "(1) Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepția cazului prevăzut la alin. (3). (2) Aceeași sancțiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488", Înalta Curte constată că sunt invocate în cererea de recurs motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", se constată că, deși a fost menționat, nu au fost expuse concret argumente pentru analiza acestuia, din care să rezulte că sentința recurată nu ar cuprinde motivele pe care se întemeiază, ar cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, pe care instanța de recurs să le analizeze și care să permită examinarea hotărârii recurate prin prisma acestui motiv de casare.

Cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., care se referă la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, din examinarea motivelor de recurs se constată că o parte din motive se referă, într-adevăr, la situația de fapt, pe care reclamanta a prezentat-o prin cererea de chemare în judecată și pe care instanța de fond a examinat-o și a reținut-o în raport de probele administrate, însă cererea de recurs cuprinde și motive care pot fi analizate prin prisma motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., cele care privesc neregula reținută și corecția aplicată, considerente pentru care va respinge excepția nulității recursului.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ. este nefondat, pentru considerentele expuse anterior. Examinând sentința recurată prin prisma motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 pct. 8) C. proc. civ., a criticilor care se referă la nelegalitatea sentinței și pot fi circumscrise acestuia, având în vedere faptul că, deși se invocă încălcarea și aplicarea greșită a legii, astfel cum s-a reținut anterior, sunt reluate în mare parte susținerile care privesc situația de fapt formulate la instanța de fond, iar prin motivele prevăzute de art. 488 C. proc. civ. se instituie exclusiv un control de legalitate a hotărârii judecătorești recurate, susținerile care vizează netemeinicia hotărârii atacate neconstituind motiv de casare, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Universitatea Tehnica Gheorghe Asachi Iași, în calitate de beneficiar, a încheiat, în cadrul Axei prioritare 2 a Programului Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice 2007-2013 (POS CCE), la data de 21.12.2012, cu Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, în calitate de Organism Intermediar în numele și pentru Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice, Contractul de finanțare nr. x/21.12.2012, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru proiectul "Dezvoltarea platformei de cercetare pentru energie eficientă și durabilă".

Prin Nota de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/27.01.2017, emisă ca urmare a unei verificări a cazului de Suspiciune de nereguli înregistrat la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sub nr. x/02.08.2016, ce a avut drept scop verificarea aspectelor menționate în Raportul de verificare la fața locului nr. 6653/31.03.2016, conținând constatări cu implicații financiare, echipa de control a constatat faptul că aspectele menționate în suspiciunea de neregulă nr. 7970/02.08.2016 se confirmă parțial.

Concret, porivit Raportului de verificare la fața locului nr. 6653/31.03.2016, "Caietul de sarcini conține condiții restrictive pentru lot 7. Oferta B. S.R.L. nu îndeplinește condițiile minime din caietul de sarcini", însă, în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă semnalată, echipa de control a constatat că aspectele menționate se confirmă numai în ceea ce privește condițiile restrictive.

Echipa de control a constatat, referitor la cerințele din caietul de sarcini, următoarele: "Motorul are patru cilindri, capacitatea cilindrică a motorului este de 2,237 l, alezajul și cursa au dimensiunile 91 x 86 mm. Indicarea cu exactitate în caietul de sarcini a capacității cilindrice a motorului și a dimensiunii cursei și alezajului au caracter restrictiv care conduc către modelul de motor A. în patru cilindri, fiind restricționat accesul operatorilor economici care puteau livra instalație cu un alt tip motor, dar care să satisfacă performanțele solicitate în caietul de sarcini (de exemplu, s-a limitat accesul altor producători de motoare care au alte dimensiuni pentru cursa de alezaj sau capacitatea cilindrică a motorului care să nu fie exact 2,237 litri, dar care îndeplineau performanțele solicitate). La procedură (lotul nr. 7) s-a prezentat un singur ofertant - B. SRL".

S-a constatat că reclamanta a încălcat prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, și au fost aplicate dispozițiile din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Partea I, lit. A), Secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire", pct. 11 (Specificații tehnice discriminatorii).

Contestația reclamantei împotriva Notei de Constatare a fost respinsă prin Decizia de soluționare a contestației nr. 6931/27.03.2017.

Raportat la neregula constatată, pentru care s-a procedat la aplicarea corecției financiare, având în vedere cerințele solicitate, constând în specificațiile tehnice restrictive, susținerile recurentei reclamante sunt nefondate. Instanța de fond a aplicat în mod corect dispozițiile legale incidente și a concluzionat în mod corect că actele administrative sunt legale.

S-a constatat că cele reținute în sarcina reclamantei constituie neregulă, întrucât efectul util relevant al generatorului achiziționat era furnizarea puterii de 20 KW, menționarea acestei valori sau a unei plaje de valori corespunzătoare era elementul cel mai important din punct de vedere tehnic al caietului de sarcini al achiziției, astfel că o specificare exactă a valorilor alezajului și cursei, din care rezulta prin calcul o valoare cu trei zecimale a capacității cilindrice, constituie condiții restrictive, conducând la motorul A., care a și fost achiziționat.

Pe cale de consecință, raportat la situația de fapt pe care instanța de fond a constatat-o din probele administrate, modalitatea în care au fost indicate specificațiile tehnice în caietul de sarcini, în privința capacității cilindrice a motorului, a dimensiunii cursei și alezajului, fiind de natură a determina accesul preferențial al unor operatori la procedura de achiziție, împiedicând așadar participarea altor operatori, în mod corect s-a reținut că sunt incidente dispozițiile art. 35 alin. (5) și art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "Specificațiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici" (art. 35 alin. (5), "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerț, un brevet de invenție, o licență de fabricație, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicație, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea sau echivalent" (art. 38 alin. (1) și (2).

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum și al dispozițiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Caracterul restrictiv al specificațiilor tehnice rezultă din faptul că au fost indicate în caietul de sarcini, cu privire la motor, alezajul și cursa cu dimensiunile 91 x 86 mm, capacitatea cilindrică de 2,237 l, iar acestea conduceau către modelul de motor A. în patru cilindri. Indicarea cu exactitate în caietul de sarcini a capacității cilindrice a motorului și a dimensiunii cursei și alezajului avea caracter restrictiv, determinând restricționarea accesului operatorilor economici care puteau livra instalația cu un alt tip motor care să realizeze performanțele solicitate în caietul de sarcini, și anume un motor cu alte dimensiuni pentru cursa de alezaj sau capacitatea cilindrică a motorului, dar care îndeplinea performanțele solicitate.

A susținut recurenta că menționarea în caietul de sarcini a unor detalii, inclusiv de natură geometrică, a fost necesară având în vedere că echipamentele achiziționate sunt destinate in mod exclusiv cercetării și nu producției, urmărindu-se, pe lângă performanțe și gabarit, ca acestea să corespundă și altor cerințe de importanță majoră. Acest fapt nu este, însă, de natură a înlătura caracterul restrictiv al cerințelor, față de cele reținute anterior, constând în faptul că prin specificațiile tehnice precizate nu s-a permis oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și s-a restrâns concurența între operatorii economici, nefiind invocate și probate motive temeinice care să conducă la necesitatea menționării unor asemenea cerințe.

A mai susținut recurenta că a omis instanța de fond faptul că la întocmirea caietului de sarcini s-a ținut cont că existau cel puțin două tipuri de motoare, produse de doi producători diferiți, prin documentația atașată fiind probat faptul că cele două tipuri de motoare au aceeași capacitate cilindrică a motorului, 2,237l, alezajul și cursa de 91 x 86 mm, respectiv producătorul A. cu motorul z, care echipează instalația cogenerativă oferită de B., și producătorul C. cu motorul w, care echipează instalația cogenerativă x.

Instanța de fond nu a omis acest fapt. A constatat, din probele administrate, faptul că în Caietul de sarcini al achiziției sunt cuprinse, ca fiind parametri relevanți pentru beneficiar, unele mărimi ale instalației de cogenerare, ca de exemplu baia de ulei, constantele de timp, siguranța, care în broșura tehnică a instalației de cogenerare x produsă de compania C. nu sunt menționați nici ca tip, nici ca valoare, ceea ce conduce la concluzia că produsul w C. nu îndeplinea toate cerințele menționate în caietul de sarcini; în aceste condiții, s-a apreciat că împrejurarea că acești parametri ar putea fi configurați, într-o plajă de valori, conform caietului de sarcini, asemănător producătorului B., nu reprezintă decât o afirmație a reclamantei, concluzia care rezultă și care corect a fost reținută de organismul intermediar fiind aceea că doar propunerea tehnică a ofertantului B. a îndeplinit toate caracteristicile tehnice din caietul de sarcini, inclusiv parametrii tehnici diferențiatori, instalație care includea motorul z, rezultând astfel caracterul restrictiv al achiziției motorului z, ca parte componentă a instalației de cogenerare oferită de furnizorul B..

Susținerile recurentei sunt nefondate, având în vedere cele constatate de instanța de fond ca fiind în mod întemeiat reținute prin nota de constatare și de neregula imputată reclamantei, și anume faptul că, efectul util relevant al generatorului achiziționat fiind furnizarea puterii de 20 KW, menționarea acestei valori sau a unei plaje de valori corespunzătoare era elementul cel mai important din punct de vedere tehnic al caietului de sarcini al achiziției, astfel că specificarea exactă a valorilor alezajului și a cursei, 91 x 86 mm, din care rezulta o valoare cu trei zecimale a capacității cilindrice, 2.237 l, indicată, de asemenea, în caietul de sarcini, au constituit elemente restrictive, conducând la motorul A., fiind restricționat accesul operatorilor economici care puteau livra instalație cu un alt tip de motor, cu alte dimensiuni ale alezajului și cursei și capacitate cilindrică, dar care să îndeplinească performanțele urmărite prin achiziția desfășurată.

Corecția financiară, în raport de prevederile art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, cu referire la art. 38 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a fost aplicată în conformitate cu dispozițiile din Anexa H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Partea I, lit. A), Secțiunea "Anunțul de participare și documentația de atribuire", pct. 11 (Specificații tehnice discriminatorii), care prevăd o corecție de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% în funcție de gravitate. S-a avut în vedere că la procedură a participat un singur ofertant, caracterul restrictiv se referă doar la caracteristicile motorului care face parte din instalația cogenerativă ce a făcut obiectul contractului de furnizare (furnizare instalație cogenerativă cu motor cu piston + montaj - 1 buc), iar restricția apare doar la producătorul motoriului respectiv (există posibili mai mulți distribuitori ai motorului respectiv), s-a apreciat că abaterea este de nivel mediu și s-a aplicat o corecție de 10% din valoarea solicitată la rambursare pentru acest contract.

Valoarea corecției financiare a fost stabilită la suma de 33.780,08 RON, aplicată la valoarea contractului nr. x/16.04.2015 încheiat de reclamantă cu furnizorul S.C. B. S.R.L., singurul ofertant care s-a prezentat în procedura de achiziție pentru Lotul 7.

Motivele de recurs privind faptul că instanța de fond a reținut existența unei nereguli chiar și in lipsa unui impact financiar efectiv, dând eficiență prezumției de potențial prejudiciu, sunt, de asemenea, nefondate.

În raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, menționate, și ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care "are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general, în mod corect instanța de fond a reținut că există neregulă și atunci când există riscul de prejudiciere, adică potențialitatea prejudiciului.

Concret, în mod corect a reținut instanța de fond că neregula constă în nerespectarea de către reclamant a art. 35 alin. (5) și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, iar prejudiciul constă chiar în suma afectată de neregula reținută în cuprinsul Notei de Constatare, plătită necuvenit beneficiarului, având în vedere identificarea unei încălcări a legislației în domeniu.

Neregula constă, de altfel, în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, aducându-se astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Curtea de Justiție a Comunității Europene a subliniat în jurisprudența sa că "(...) inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii (a se vedea Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda/Comisia, C-199/03, Rec., p. I-8027, pct. 31)" (Hotărârea din 21 decembrie 2011, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration, C-465/10, pct. 47), iar statele membre au obligația de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat.

Producerea unor nereguli, abateri sau fraude conduce la un prejudiciu bugetului UE. Chiar dacă un astfel de efect nu este în concret precizat, în condițiile în care efectul vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare poate consta nu numai într-un impact financiar deja produs, ci și într-un prejudiciu potențial, iar acesta rezultă din însăși cerințele restrictive pentru care s-a constatat neregula, statul membru are obligația de a solicita de la beneficiar rambursarea finanțării, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obținut nejustificat.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost respinsă acțiunea formulată de reclamantă, este legală, fiind pronunțată cu aplicarea corectă a normelor de drept material, astfel cum au fost reținute anterior, nefiind întemeiate motivele de nelegalitate a actelor administrative emise de pârâtă, raportat la dispozițiile legale incidente în materia constatării și sancționării neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și a achizițiilor publice.

Pentru aceste considerente, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurenta reclamantă, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.