ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1962/2020

Ședința publică din data de 20 mai 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba-Iulia, sub dosar nr. x/2016, reclamantul Municipiul Alba Iulia, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Competitive, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", a solicitat ca prin hotărârea judecătorească să se dispună:

- anularea Deciziei nr. 29883/23.12.2015 emisă de către Ministerul Fondurilor Europene;

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 18.307/29.07.2015 privind proiectul cod SMIS 2565 cu titlul "Asigurarea sustenabilității energetice din surse alternative, a Colegiului Tehnic Dorin Pavel, a Căminului pentru persoane vârstnice, Centrul de zi și Direcției Programe din subordinea Consiliului local al municipiului Alba Iulia" beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x.672/06.10.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L.,

- exonerarea pe cale de consecință a Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.07.2015,

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu derularea acestui proces în temeiul art. 451 C. proc. civ.

Prin sentința civilă nr. 206 din 2 octombrie 2017 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal s-a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia, reprezentat prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene), reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, și s-a respins cererea reclamantului privind acordarea cheltuielilor de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 206 din 2 octombrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Alba Iulia, criticând hotărârea prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței civile atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul-reclamant a susținut, în esență, că instanța de fond nu a ținut seama de argumentele tehnice și concluziile raportului de expertiză efectuat în cauză prin care s-a concluzionat că echipamentele cuprinse în oferta declarată câștigătoare sunt conforme solicitărilor din caietul de sarcini.

A mai învederat că nemenționarea în fișa producătorului a valorii de 60kW a puterii de preparare ACM așa cum este cerut, nu înseamnă că echipamentul nu respectă cerințele din proiect, diferența de putere fiind respectată prin vehicularea unui debit mai mare de agent termic primar, acțiune realizată de către pompa de circulație.

În ceea ce privește masa boilerului de maxim 150 kg prevăzută în caietul de sarcini, a arătat că diferența față de masa boilerului ofertantului de 181 kg provine din materialele din care sunt confecționate serpentina și montana echipamentului, care sunt mai rezistente și asigură o durată de viață mai mare.

În opinia recurentului-reclamant, dimensiunile și greutatea boilerului nu constituie factori determinanți pentru stingerea parametrilor funcționali ai sistemului termic, caracteristica principală fiind capacitatea de acumulare de 500 litri.

Referitor la constatările privind stația de automatizare solară, recurentul-reclamant a arătat că în evaluarea ofertelor tehnice s-au avut în vedere disp. art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, interpretarea dată de instanța de fond fiind eronată, întrucât omisiunile constatate sunt minore, ușor de remediat, oferta declarată câștigătoare având prețul cel mai scăzut.

A mai învederat că instanța de fond nu a avut în vedere că în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de presupusa neregulă, contractul fiind atribuit la o valoare inferioară celei estimate, respectiv 4.442.747 RON fără TVA, față de 6.007.300 RON cât a fost valoarea estimată, fiind respectat astfel principiul utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene nu a formulat întâmpinare la recurs.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin Rezoluția din 30 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 mai 2020, în ședință publică, cu citarea părților.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței specializate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 29883/23.12.2015, prin care autoritatea intimată a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.07.2015 privind proiectul cod SMIS 2565 cu titlu "Asigurarea sustenabilității energetice din surse alternative, a Colegiului Tehnic Dorin Pavel, a Căminului pentru persoane vârstnice, Centrul de zi și Direcției Programe din subordinea Consiliului local al municipiului Alba Iulia" beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a Contractului de furnizare nr. x/06.10.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L..

În fapt, în baza suspiciunii de neregulă nr. 13609/11.06.2015 s-a procedat la efectuarea de verificări a aspectelor sesizate prin aceasta, iar în considerarea documentelor analizate echipa de control a constatat că beneficiarul contractului de finanțare UAT Municipiul Alba Iulia, nu a respectat prevederile legale aplicabile contractului de finanțare nr. x/08.12.2009 motiv pentru care, suspiciunea de neregulă confirmându-se, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/29.07.2015.

Astfel, în urma reverificărilor dosarului de achiziție, respectiv a procedurii de atribuire a contractului de achiziție nr. x/06.10.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L., s-au constat următoarele:

Din verificarea conformității ofertei tehnice câștigătoare cu prevederile tehnice ale caietului de sarcini în cazul unui obiectiv au fost constatate neconcordanțe în ceea ce privește puterea utilă a boilerului de 500 l (58 KW în oferta câștigătoare față de specificația tehnică din caietul de sarcini de minim 60 KW), a masei (181kg cu termoizolație față de maxim 150 kg în caietul de sarcini) și a dimensiunilor (850 x 1955 mm față de maxim 750 x 1900 mm în caietul de sarcini). Totodată, la unul din obiective, în ceea ce privește stația automatizare solară, aceasta are o putere utilă de 99 KW față de minimum cerut prin caietul de sarcini (120 KW), un debit circuit primar de 5000 l/oră față de minimum cerut prin caietul de sarcini (10000 l/oră) și o masă de 295 kg (cu termoizolație) față de un maxim de 200 kg cerută de caietul de sarcini.

În procedura judiciară, recurentul-reclamant nu a contestat existența neconcordanțelor dintre oferta tehnică câștigătoare și prevederile caietului de sarcini, argumentele sale vizând caracterul minor al omisiunilor în raport cu prețul cel mai mic al ofertei declarate câștigătoare, precum și lipsa producerii unui prejudiciu.

Soluționând cauza, Curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către recurentul-reclamant, soluția fiind însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente situației de fapt.

Pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că neregula apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În speță, neregula reținută în cuprinsul notei de constatare este reprezentată de acceptarea de către recurentul-reclamant, în calitate de beneficiar a unei oferte neconforme în procedura de atribuire a Contractului de furnizare nr. x/6.10.2010, acceptarea acestuia fiind o încălcare a principiului nediscriminării și tratamentului egal.

Astfel, în cuprinsul notei de constatare, autoritatea de control a reținut că din verificarea conformității ofertei tehnice câștigătoare cu prevederile tehnice ale caietului de sarcini, au fost constatate neconcordanțe în ceea ce privește puterea utilă a boilerului de 500 l, respectiv 58 kW în oferta câștigătoare față de specificația tehnică din caietul de sarcini de minim 60 kW, a masei (181 kg cu termoizolație față de maxim 150 kg în caietul de sarcini) și a dimensiunilor (850/1955 mm față de maxim 750/1900 mm în caietul de sarcini).

De asemenea, s-a mai reținut că, în ceea ce privește obiectivul stația de automatizare solară, aceasta are o putere utilă de 99 kW față de minimum cerut prin caietul de sarcini de 120 kW, un debit circuit primar de 5000l/oră față de minimum cerut prin caietul de sarcini de 10.000l/oră și o masă de 295 kg cu termoizolație față de maxim 200 kg cerută de caietul de sarcini.

Criticile recurentului-reclamant, în sensul caracterului formal al neregulilor reținute, în sensul că neconformitățile invocate de organul de control au un caracter minor, fiind ușor de remediat nu pot fi primite, întrucât autoritatea contractantă recurentă a atribuit contractul ofertantului Asocierea S.C. A. S.R.L. și S.C. B. S.R.L., deși oferta depusă era neconformă caietului de sarcini, fiind nesocotite disp. art. 36 alin. (2) lit. a) și art. 37 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925//2006:

"Oferta este considerată neconformă în următoarele situații: a) nu satisface cerințele caietului de sarcini", iar conform art. 37 alin. (2) din același act normativ:

"Oferta câștigătoare se stabilește numai dintre ofertele admisibile și numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunțul de participare și în documentația de atribuire".

Referitor la incidența disp. art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 invocate de către recurenta-reclamantă, în acord cu judecătorul fondului, instanța de control judiciar reține că pentru a fi aplicabile dispozițiile legale invocate, recurentul-reclamant avea obligația de a dovedi prin orice mijloc tehnic adecvat faptul că produsele oferite asigură îndeplinirea cerințelor funcționale solicitate prin caietul de sarcini, alin. (3) arătând în ce poate consta un mijloc tehnic adecvat, respectiv dosarul tehnic al producătorului sau un raport de încercare/testare emis de un organism recunoscut, cum ar fi, un laborator neutru de încercări și calibrare sau un organism de certificare și inspecție care asigură respectarea standardelor europene aplicabile.

Or, în speță, nu s-au dovedit aceste aspecte, expertiza tehnică invocată, ca orice mijloc de probă, neavând o valoare dinainte stabilită, aprecierea acestuia revenind instanței de judecată care îi dă relevanță probatorie numai în măsura în care constatările acestuia se coroborează cu alte probe.

Cu referire la neregula reținută, susținerile recurentului privind inexistența prejudiciului nu pot fi primite, întrucât în raport de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care definesc "neregula", prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau integrale a acestora.

Contrar susținerilor recurentului, neregula reținută nu a avut doar caracter formal ci a avut aptitudinea de a produce un prejudiciu, pentru că acceptarea unei oferte neconforme poate afecta prețul final de achiziție și, în acest fel, produce efecte asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

Concluzionând asupra aspectelor analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurentul-reclamant a unor nereguli în procedura de achiziție publică derulată, se reține legalitatea actelor administrative contestate prin care a fost aplicată recurentului-reclamant o corecție financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului de furnizare nr. x/6.10.2010.

Pentru considerentele arătate, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, negăsind incidente motivele de casare invocate, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Alba Iulia, împotriva sentinței nr. 206 din 2 octombrie 2017 pronunțate de Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 mai 2020.