ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4380/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Alba Iulia prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial "Creșterea Competitivității Economice", anularea Deciziei nr. 8996/8.04.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.02.2015 privind proiectul SMIS 5028, prin care s-a aplicat o corecție financiară de 25% la valoarea Contractului de servicii nr. x/28.12.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L., lider asociat cu S.C. B. S.R.L. și exonerarea Municipiului Alba Iulia de la plata sumelor stabilite conform notei de constatare indicată, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința nr. 19/2016 din 2 februarie 2016 a Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a fost admisă acțiunea reclamantului, a fost anulată Decizia nr. 8996/8.04.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POSCCE; a fost anulată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.02.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru POSCCE și a fost exonerat reclamantul de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare. A fost obligat pârâtul să plătească reclamantului suma de 2500 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Recurentul-pârât consideră că sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor H.G. nr. 925/2006 și O.U.G. nr. 34/2006.

Instanța de fond a reținut că argumentele reclamantului, în ceea ce privește justificarea cerințelor, sunt pertinente și bazate chiar pe complexitatea contractului și specificul acesteia, astfel că cerințele apreciate ca restrictive de autoritatea de management nu se încadrează în situațiile enumerate limitativ la art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit disp. art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, se prezumă că cerințele minime de calificare sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităților de produse furnizate, servicii prestate și lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienței lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/prestate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit.

Mai arată recurentul-pârât, faptul că introducerea cerințelor minime are drept scop diminuarea, pe cât posibil, a riscului de neîndeplinire a contractului de către firmă care nu are capacitate de a duce la bun sfârșit o astfel de sarcină, însă la formularea acestor cerințe, autoritatea contractantă trebuie să respecte principiile consacrate de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Or, consideră recurentul-pârât, cerințele din caietul de sarcini de la pct. 9.4.3. și 9.4.4. sunt restrictive.

Contrar aprecierilor instanței de fond, cerința impusă la pct. 9.4.3. în sensul prezentării a minim 3 proiecte finalizate, minim 2 referințe pentru utilizarea unor aplicații software similare, minim 3 implementări ale fiecărei platforme de dezvoltare în administrațiile publice europene, minim 3 proiecte având ca rezultat implementarea unor sisteme geografice/geospațiale, reprezintă impunerea unui nivel cantitativ al serviciilor mai mare decât cantitatea de servicii prestate în baza contractului care urmează să fie atribuit și se încadrează în situațiile enumerate la art. 9 din H.G. nr. 925/2006, fiind cerințe minime de calificare disproporționate, care încalcă principiile egalității de tratament, nediscriminării, recunoașterii reciproce, proporționalității și transparenței, prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai există și alte situații de formulare restrictive a cerințelor minime de calificare, care nu sunt semnalate explicit în cadrul dispozițiilor art. 9 din H.G. nr. 925/2006, modificat prin H.G. nr. 834/2009, dar au același efect de restricționare incorectă a acceptului la competiție, cum ar fi, susține recurentul-pârât, prestarea serviciului pentru o instituție publică, fără să se ia în considerare prestarea aceluiași serviciu pentru un client privat (pct. 9.4.3.), experiența minimă în administrația publică fără să fie considerată relevantă experiența în domeniul privat (pct. 9.4.4.), personalul tehnic să fie angajat cu carte de muncă, fiind excluși subcontractorii (pct. 9.4.4.).

În privința notei justificative, recurentul-pârât consideră că aceasta nu poate face dovada prin ea însăși a respectării disp. O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr. 925/2006.

Referitor la aserțiunile primei instanțe, în sensul că pârâtului îi revenea sarcina dovedirii prejudiciului, se arată, potrivit art. 6 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 66/2011, nu rezultă necesitatea unor condiții suplimentare pentru sancționarea neregulilor/abaterilor, fiind suficientă încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice sau a prevederilor contractului de finanțare.

Contrar argumentelor instanței de fond, recurentul-pârât arată că nu se poate aprecia că impunerea cerințelor minime obligatorii nu au fost de natură să restrângă concurența între operatorii economici, deoarece nu se poate determina numărul ofertanților participanți în situația în care aceste cerințe nu ar fi fost inserate și nici modul în care, prin această neregulă a fost influențat prețul contractului atribuit.

Restrângerea concurenței a avut ca efect încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice din perspectiva criteriului de atribuire, "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În final, recurentul-pârât invocă jurisprudența Înaltei Curți, Deciziile nr. 3764/27.09.2012 și nr. 1363/18.03.2014, conform cărora prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale, poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Intimatul-reclamant Municipiul Alba Iulia a depus întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii recurate ca temeinică și legală, cu cheltuieli de judecată.

II. Procedura de soluționare a recursului

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 iunie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Ulterior, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018, a fost fixat termen de judecată, în ședință publică, cu citarea părților.

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat în cauză este fondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante

În urma verificării procedurilor de achiziție care au făcut obiectul Contractului de achiziție nr. x/28.12.2009 de echipamente hardware și aplicații software specializate și de servicii pentru configurarea aplicațiilor și pentru dezvoltarea de noi funcționalități în cadrul proiectului "Servicii eficiente de e-administrație și managementul teritoriului pentru Primăria Alba Iulia", s-a constatat că s-a cerut prin caietul de sarcini, la pct. 9.4.3 - Experiența similară a ofertantului:

- cel puțin 3 proiecte finalizate (în instituții diferite de cel puțin la nivel de oraș sau municipiu), în implementarea unui sistem informatic integrat administrației publice locale din România;

- minim 2 referințe pentru utilizarea unor aplicații software similare [...]. Beneficiarii să facă parte din cadrul administrației publice locale din România, cel puțin la nivel de oraș sau municipiu;

- minim 3 implementări ale fiecărei platforme de dezvoltare în administrațiile publice;

- minim 3 proiecte având ca rezultat implementarea unor sisteme geografice/geospațiale.

La pct. 9.4.4. - Experiența membrilor echipei ofertantului, în caietul de sarcini s-a impus:

- pentru managerul de proiect IT, cerințe minime obligatorii - să fie manager de proiect certificat cu o vechime de minim 2 ani, să aibă minim 8 ani experiență în implementarea de soluții IT în administrația publică (cu minim 10 implementări în diferite instituții), experiență coordonare a cel puțin 3 proiecte;

- pentru soluția de plată electronică, minim o persoană cu studii universitare în domeniul economic cu certificare obținută în managementul taxelor și impozitelor locale, cu 5 ani experiență;

- personalul tehnic trebuie să fie angajat cu carte de muncă de către ofertant.

Recurentul-pârât consideră că prin solicitarea la "experiența similară a ofertantului a unei liste atât de mari de cerințe specifice care conțin restricția unui număr minim de proiecte finalizate/similare în instituții diferite, doar la entități publice și care să fie cel puțin la nivel de oraș sau municipiu, se încalcă principiile tratamentului egal și proporționalității.

Pentru solicitarea la "experiența membrilor echipei ofertantului" a unor certificate de la producător și a dovezii angajării cu carte de muncă a ofertantului se încalcă principiile nediscriminării și tratamentului egal, susține recurentul-pârât.

Dimpotrivă, instanța de fond susține că sunt pertinente argumentele reclamantului, dat fiind complexitatea și specificul contractului și nota justificativă întocmită în acest sens.

Înalta Curte apreciază că hotărârea primei instanțe este dată cu interpretarea și aplicarea greșită a disp. art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 - 179 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce conduce la concluzia că motivul de casare întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentul-pârât, este fondat.

Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 nu permite autorității contractante restricționarea procedurii, prin impunerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Însă, când se impun cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, atunci autoritatea contractantă trebuie să își motiveze aceste cerințe, prin elaborarea unei note justificative (art. 8 alin. (2).

Instanța de fond a considerat că cerințele apreciate ca restrictive nu se încadrează în situațiile enumerate limitativ de art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Or, art. 9 sus-citat nu enumeră în mod limitativ cerințele de calificare care pot fi considerate disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Prin sintagma "dacă se impune îndeplinirea unor condiții cum ar fi", art. 9 din H.G. nr. 925/2006 se interpretează în sensul în care condițiile enumerate la lit. a) - e) sunt exemplificative și nu limitativ limitative, astfel că se constată că prima instanță a interpretat și aplicat greșit textul analizat.

Prin urmare, și condițiile reținute prin actul de control pot fi încadrate în categoria cerințelor restrictive, dacă acestea nu prezintă relevanță și sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

Se constată astfel că cerințele sunt într-adevăr restrictive, deoarece impun existența unui număr mare de proiecte finalizate sau implementări similare, instituțiile să fie publice, dar diferite, iar acestea să se situeze cel puțin la nivel de oraș sau municipiu.

Cerințele sunt restrictive pentru că încalcă principiul tratamentului egal, prin solicitarea de prezentare a unor contracte finalizate numai cu entități publice, excluzându-se astfel entitățile private, dar și principiul proporționalității, întrucât se cere un minim de 2/3 proiecte finalizate/implementate.

De asemenea, prin cerința depunerii unor certificate direct de la producător sau angajarea personalului numai prin carte de muncă și numai de către ofertant, încalcă principiul nediscriminării și tratamentului egal, prin excluderea ofertanților care au certificări de la alte entități și care ar putea să subcontracteze.

În plus, se constată că a existat un singur ofertant, deși au fost interesate de procedură alte șase societăți.

Instanța de fond mai reține că au fost îndeplinite și disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin instituirea unei note justificative care a motivat cerințele minime impuse.

Din actele dosarului, reiese depunerea unei note justificative privind alegerea Criteriilor minime de calificare nr. 29509/9.10.2009 și a Notei justificative privind modul de stabilire a ponderii factorilor de evaluare din criteriul de atribuire nr. x/9.10.2009, însă lipsește motivarea impuse de disp. art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin nota justificativă, autoritatea contractantă explică impunerea unor cerințe minime de calificare, pentru ca acestea să nu fie considerate restrictive.

Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă justifică faptul că cerințele minime solicitate prezintă relevanță și nu sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fier atribuit.

În speță, intimata-reclamantă nu a îndeplinit condițiile impuse de disp. art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006 și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce conduce la concluzia că aceasta a încălcat prevederile art. 188 din O.U.G. nr. 44/2006 referitoare la dreptul autorității contractante de a solicita ofertanților numai informații relevante pentru îndeplinirea contractului și a săvârșit o abatere în sensul disp. O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru a putea fi considerată neregulă care să conducă la aplicarea unei corecții financiare, abaterea, conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, trebuie să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prejudiciul poate să fie astfel efectiv sau potențial, contrar celor susținute de prima instanță, care admite numai existența prejudiciului efectiv.

Având în vedere că încălcarea principiilor sus-menționate este aptă să restrângă concurența între operatorii economici ceea ce a condus la încălcarea principiului eficienței utilizării fondurilor publice, Înalta Curte consideră că sunt întrunite în cază disp. art. 2 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, fiind în prezența unui prejudiciu potențial care conduce la legalitatea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/6.02.2015 și a Deciziei nr. 8996/8.04.2015.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, coroborat cu disp. art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 19/2016 din 2 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal; va casa sentința recurată și, rejudecând cauza, va respinge acțiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 19/2016 din 2 februarie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând:

Respinge acțiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 decembrie 2018.

Procesat de GGC - NN