ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3668/2018

Hotărârea pronunțată de instanța de fond Prin cererea înregistrată, la data de 30 aprilie 2015, pe rolul Curții de București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Agenția de Dezvoltare Regională Nord-Est, - anularea Adresei înregistrate la AM POS CCE sub nr. x din 13 februarie 2015 și comunicată prin Adresa nr. x din 16 martie 2015 emisă de B., reprezentând Notificare privind situația cererii de plată nr. x din 28 noiembrie 2014, - obligarea Ministerului Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management a POS CCE, să autorizeze integral la plată întreaga sumă solicitată prin Cererea de plată nr. x din 28 noiembrie 2014 și să plătească suma de 168.000 RON, reprezentând suma rambursabilă aferentă cererii de plată. Prin Sentința civilă nr. 3358 din 15 decembrie 2015, Curtea de Apel București a respins excepția lipsei calității procesuale pasive invocată de pârâta Agenția de Dezvoltare Regională Nord-Est, a admis acțiunea reclamantei, a anulat Notificarea privind situația cererii de plată nr. x din 28 noiembrie 2014, a obligat pârâtul Ministerul Fondurilor Europene să autorizeze integral la plată suma solicitată prin Cererea de plată nr. x din 28 noiembrie 2014 de către reclamantă, a obligat pârâtul MFE la plata sumei de 168.000 RON, reprezentând suma rambursabilă aferentă Cererii de plată nr. x din 28 noiembrie 2014 depuse de reclamantă.

Cererea de recurs Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, rejudecând cauza, respingerea cererii de chemare în judecată, ca neîntemeiată. A susținut recurentul-pârât că, pe de o parte, instanța de fond a reținut că cerințele solicitate ofertanților au fost stabilite pentru a face dovada unei experiențe minimale a ofertanților în domeniul în care se dorește implementarea proiectului, însă, pe de altă parte, a apreciat că cerințele solicitate sunt detaliate. Actele administrative atacate au fost emise cu respectarea dispozițiilor legale, în mod corect aplicându-se o reducere proporțională din valoarea eligibilă a contractului de servicii nr. x din 14 august 2014 încheiat cu S.C. C. S.R.L., conform Anexei nr. 3, pct. 3 din H.G. nr. 519/2014, prin aplicarea principiului proporționalității ca și considerare neeligibilă dintre oferta contracandidată (care a fost respinsă datorită cerințelor considerate a nu fi obiective din specificațiile tehnice anexate anunțului) și oferta declarată câștigătoare. Verificarea a constatat faptul că beneficiarul a inclus în documentația de atribuire cerințe care nu permit descrierea obiectivă a obiectului contractului de achiziție. În mod corect autoritatea pârâtă a considerat că stabilirea unor cerințe exagerat de detaliate, care se bazează pe experiența similară foarte amplă a tuturor experților necesari pentru elaborarea studiilor finanțate prin apelul de consultanță și proiectul depus de S.C. A. S.R.L. descurajează participarea ofertanților economici la procedură și nu este justificată. Cerințele solicitate fac referire la experiență similară în cadrul proiectelor POS CCE care au obținut finanțare, cerință care limitează excesiv participarea operatorilor economici, pentru că, din practica de pe piață și din proiectele similare verificate de AM POS CCE, a reieșit că planul de afaceri a fost elaborat cu succes și de către firme sau persoane care dețin experiență în alte studii similare. În plus, solicitarea ca experiența să fie dovedită printr-un contract și neacceptarea de documente echivalente este în sine o restricție. Buna calitate a serviciilor ar fi putut fi realizată și de alți operatori economici, cu experiență în alte proiecte decât cele POS CCE. Potrivit Ordinului nr. 1120/2013, Cap. VII, etapa I, lit. a), beneficiarul privat elaborează cerințele tehnice obiective ce descriu obiectul achiziției în conformitate cu prevederile contractului de finanțare, la emiterea actului contestat de reclamantă avându-se în vedere dispozițiile acestui ordin, în vigoare la data încheierii contractului de finanțare. Instanța de fond nu a efectuat o analiză în raport cu prevederile ordinului menționat, ci s-a limitat să arate că pârâta a avut în vedere, în principal, Ordinul nr. 1120/2013, și că a menționat și Ordinul nr. 1191/2014. Împrejurarea că, în răspunsul la plângerea prealabilă, autoritatea pârâtă a invocat și prevederile Ordinului nr. 1191/2014, nu este de natură a înlătura aplicabilitatea în cauză a Ordinului nr. 1120/2013. Chiar dacă, prin absurd, s-ar admite incidența exclusivă în cauză a Ordinului nr. 1191/2014, existența unei justificări a beneficiarului în legătură cu anumite cerințe pentru îndeplinirea obligațiilor din contractul ce urmează a fi implementat reprezintă o chestiune procedurală, care nu este de natură a înlătura verificarea, punctuală, a faptului dacă cerințele sunt restrictive. De asemenea, instanța nu a analizat și nu s-a pronunțat cu privire la faptul că motivele privind experiența similară au constituit chiar motivul respingerii cererii ofertei contracandidate iar, din punct de vedere financiar, s-a constatat că oferta câștigătoare conține o propunere financiară de 240.000 RON, pe când ofertantul respins include o propunere financiară de 110.360 RON.

Apărările intimatei-reclamante. Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare, solicitând anularea recursului, pentru că nu a fost semnat de un avocat sau de consilier juridic. Pe fond, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A apreciat, că recurentul prezintă denaturat situația, cu scopul de a induce în eroare instanța de recurs, insinuând că instanța de fond a avut în vedere în expunerea motivelor un alt act normativ, respectiv Ordinul nr. 1191/2014. Însă, după cum se poate observa din sentința recurată, instanța a avut în vedere Ordinul nr. 1120/2013, în vigoare la momentul demarării achiziției, amintind Ordinul nr. 1191/2014 pe care autoritatea pârâtă și-a întemeiat aplicarea corecției financiare. A susținut intimata că argumentele invocate de recurentă sunt pur speculative, neavând nicio susținere legală, pentru că, potrivit art. 7 din H.G. nr. 925/2006, avea dreptul de a impune criterii pe care posibilii ofertanți să-și demonstreze potențialul tehnic, financiare și organizatoric. De asemenea, diferența din punct de vedere financiar ea celor două oferte, nu poate să justifice corecția financiară aplicată. II. Soluția instanței de recurs 1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 8 februarie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Prin încheierea din 17 mai 2018, Completul de filtru a constatat, în funcție de conținutul Raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește cerințele de admisibilitate și, pe cale de consecință, l-a admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond. 2. Cu privire la fondul recursului Înalta Curte, examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare. 2.1. Instanța de control judiciar apreciază că nu se poate reține incidența motivului de recurs prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., care operează numai atunci când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Or, rezultă, din considerentele hotărârii, faptul că instanța de fond a procedat la o analiză proprie a argumentelor evocate de reclamantă în susținerea criticilor sale la adresa actelor deduse judecății, a analizat probele administrate și a dezlegat fondul cauzei, context în care criticile grefate pe dispozițiile pct. 6 al articolului menționat nu sunt fondate. 2.2. Relativ la criticile recurentului referitoare la încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material prin hotărârea atacată, în sensul art. 488 pct. 8 C. proc. civ., instanța de control judiciar le consideră a fi întemeiate. Preliminar, Înalta Curte constată că prima instanță a avut în vedere dispozițiile Ordinului nr. 1120/2013, făcând referire la Ordinul nr. 1191/2014 în contextul evocării concluziilor scrise depuse de pârât. Astfel, nu sunt întemeiate alegațiile recurentului în sensul că s-ar fi limitat la analiza actelor atacate prin prisma celui din urmă ordin. 2.3. Între Ministerul Fondurilor Europene, ca Autoritate de Management pentru Programul Operațional Creșterea Competitivității Economice, prin Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est, în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice și S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanțare nr. x din 29 mai 2011. Obiectul contractului a fost acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului nr. SMIS 41826 intitulat "Achiziție servicii de consultanță în vederea realizării de investiții în echipamente tehnologice și soluții informatice". Beneficiarul proiectului, S.C. A. S.R.L., a demarat, la data de 17 iulie 2014, procedura de achiziții pentru semnarea contractului cu prestatorul ce urma să-i asigure consultanță în vederea realizării de investiții în echipamente tehnologice și soluții informatice, procedură organizată conform Ordinul ministrului fondurilor europene nr. 1120 din 15 octombrie 2013. La procedură, s-au prezentat doi ofertanți, S.C. D. S.R.L. și S.C. C. S.R.L. SC A. S.R.L. a desemnat câștigătoare oferta S.C. C. S.R.L., cu care a încheiat contractul de prestări servicii nr. x din 14 august 2014, întocmind, la data de 28 noiembrie 2014, Cererea de plată nr. x prin care a solicitat la plată suma de 168.000 RON. Prin adresa nr. x din 16 martie 2015, pârâta B. a comunicat reclamantei că AM POS CCE a aprobat plata în sumă de 77.252 RON, respingând suma de 90.748 RON. Pentru respingerea aprobării integrale a sumei solicitate, s-a reținut că documentația de atribuire conține cerințe care nu permit descrierea obiectivă a obiectului contractului de achiziție. Astfel, ofertanții trebuiau că pună la dispoziție experți care să demonstreze "participarea la pregătirea documentației aferente unui proiect de investiție finanțat din POSCCE pentru care s-a obținut finanțare nerambursabilă" sau care să "dețină experiență specifică minim 3 ani, experiență pe proiecte POS CCE". Astfel, conform H.G. nr. 519/2014, partea a treia, pct. 3, s-a calculat eligibilitatea din valoarea ofertei declarate neconforme pe baza unor cerințe restrictive (ofertant S.C. D. S.R.L. - preț 110.360 RON) în loc de calcularea acesteia din valoarea ofertei declarate câștigătoare în mod nejustificat (ofertant S.C. C. S.R.L. - preț 240.000 RON) contract nr. x din 14 august 2014. SC A. S.R.L. a formulat contestație împotriva deciziei de respingere la plată a sumei de 168.000 RON, soluționată prin Raportul Comisiei de soluționare a contestației în sensul respingerii, raport înaintat cu adresa nr. x din 8 aprilie 2015. 2.

Înalta Curte constată că, prin Documentația de atribuire întocmită de S.C. A. S.R.L., s-a prevăzut, la pct. 3-Criterii de selecție/criterii de calificare, pentru demonstrarea capacității tehnice și/sau profesionale, ca ofertanții să facă dovada că au prestat servicii similare celor solicitate prin prezentarea a cel puțin unui contract similar de elaborare plan de afaceri sau studiu comparativ, care a stat la baza unei finanțări nerambursabile din fonduri structurale, solicitându-se să se dovedească faptul că planul de afaceri a fost finanțat prin fonduri structurale. Pentru demonstrarea capacității profesionale, s-a solicitat ca ofertantul să pună la dispoziție experți (specialist fonduri structurale, specialist analiză financiară și de piață și expert juridic) care să aibă experiență specifică pentru pregătirea unui proiect de investiție finanțat din POSCCE pentru care s-a obținut finanțarea nerambursabilă. 2.

Contrar celor reținute de prima instanță, instanța de control judiciar apreciază că intimata-reclamantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin elaborarea de cerințe minime de calificare restrictive, impunând limite viitorilor ofertanți care nu prezintă relevanță în raport cu natura sau complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. Scopul criteriilor de calificare și selecție este, conform art. 7 din H.G. nr. 925/2006, acela de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul și de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia. De asemenea, potrivit Ordinului nr. 1120/2013, Cap. VII, etapa I, lit. a), beneficiarul elaborează cerințele tehnice obiective ce descriu obiectul achiziției în conformitate cu prevederile contractului de finanțare. Or, cerința dovedirii experienței similare prin pregătirea unui plan de afaceri finanțat prin fonduri structurale și cerința dovedirii capacității profesionale prin pregătirea documentației aferente unor proiecte finanțate din POSCCE excedează criteriilor permise de lege a fi solicitate potențialilor participanți. Față de obiectul proiectului, achiziție servicii de consultanță în vederea realizării de investiții în echipamente tehnologice și soluții informatice, cerințele sunt discriminatorii în raport cu ofertanții ai căror specialiști au experiență în pregătirea unor proiecte care au fost finanțate din alte fonduri. Împrejurarea că proiectul a fost finanțat din fonduri din POSCCE nu este un element caracterizant al complexității contractului atribuit în procedura controlată, de natură a justifica cerința analizată. De asemenea, și cerința ca experiența specifică de minimum 3 ani să fie pe proiecte POSCCE care au obținut finanțare este restrictivă. După cum corect s-a reținut de către autoritatea pârâtă, planul de afaceri poate fi elaborat și de către ofertanți cu experiență în studii similare, neavând relevanță dacă proiectul nu a făcut parte dintre cele specifice POSCCE. Apreciază Înalta Curte că și mențiunea ca proiectele POSCCE să fi primit finanțarea este nerelevantă, respingerea unor proiecte la finanțare neavând drept cauză premisă competența/capacitatea profesională a specialiștilor. 2.

Prin urmare, criteriile de calificare, impuse de beneficiarul contractului de finanțare prin Documentația de atribuire, sunt restrictive, pentru că demonstrarea experienței similare și a capacității de a îndeplini un contract nu trebuie să fie determinată de o valoare aleasă arbitrar sau de condiții impuse arbitrar, ci de competențele participanților la procedură. Astfel, în mod legal s-a reținut de către Autoritatea de Management a POS CCE în sarcina intimatei-reclamante existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică. 2.

Pentru toate considerentele expuse de fapt și de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, rejudecând cauza, respingerea acțiunii reclamantei, ca nefondată.