ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1482/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la data de 6 iulie 2015 sub nr. x/2015 pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal reclamantul Municipiul Vaslui a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, anularea Deciziei nr. 142 din 9 iunie 2015, prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva actului denumit:

"Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 20", prin care s-a aplicat o reducere procentuala de 5% din valoarea contribuțiilor din fondurile europene și a bugetului de stat, la Contractul de finanțare SMIS 7022, pentru proiectul "Reabilitare infrastructură de străzi în Municipiul Vaslui".

Prin sentința nr. 163/2015 pronunțată în data de 19 octombrie 2015, Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal a respins cererea pârâtului M.D.R.A.P. de a se suspenda judecata pricinii până la soluționarea cauzelor reunite C-260/14 și C-261/14, aflate pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene și a respins acțiunea introdusă de reclamantul Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței menționate la pct. 2 a declarat recurs reclamantul Municipiul Vaslui, care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței și pe fond respingerea acțiunii ca netemeinice.

În cuprinsul motivelor de recurs, care pot fi încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susținut următoarele:

- prin arătarea numărului de participanți nu a urmărit justificarea introducerii cerinței obligatorii înscrisă la pct. V.4.1) din Fișa de date a achiziției ci, faptul că, participarea la procedură, în aceste condiții, a unui număr foarte mare de operatori economici, atestă clar că aceasta nu poate fi considerată o cerință restrictivă.

- cerința nu este restrictivă, deoarece România a aderat la Uniunea Europeană în 2007, astfel încât, până la momentul lansării licitației, în vederea achiziționării serviciilor de audit- iunie 2011, a trecut suficient timp și au fost accesate numeroase fonduri europene, pe diverse programe, care au permis acumularea unei experiențe similare din partea operatorilor economici, fapt dovedit și de numărul mare al operatorilor economici participanți la procedură și care, toți au îndeplinit această cerință.

- din cei 17 operatori economici care au depus oferte, doar la 12 dintre aceștia, ofertele le-au fost declarate acceptabile și conforme, ceilalți 5 ofertanți fiind descalificați, dar niciunul pentru că nu ar fi îndeplinit cerința prevăzută în Fișa de date a achiziției la pct. V.4.1- prezentarea minim unui contract finalizat de servicii de audit financiar pentru proiecte finanțate din fonduri nerambursabile, pre sau post-aderare".

Astfel, conform procesului-verbal nr. x din 20.07.2011, 4 dintre cele 5 oferte au fost declarate inacceptabile conform art. 36 alin. (1), lit. f) din H.G. nr. 925/2006, coroborat cu art. 36

A1

alin. (4) din același act normativ, cei 4 operatori economici netransmițând documentele solicitate, iar cea de-a cincea ofertă a fost declarată neconformă potrivit art. 79 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, întrucât operatorul economic, deși a transmis documentele solicitate, nu le-a transmis, însă, în termenul stabilit.

De altfel, dacă ar fi constituit o cerință restrictivă, oricare dintre cei 17 participanți, sau, eventualii, potențiali participanți (respectiv operatorii economici care doreau să participe la procedură, dar nu ar fi îndeplinit această cerință), puteau formulă contestație referitor la aceasta.

Totodată, instanța de fond, a concluzionat, dând dreptate pârâtului, faptul că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și respectiv pe cele ale art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, prin impunerea acestei cerințe, dar așa cum a arătat, pentru a vedea dacă aceste articole sunt restrictive sau nu, trebuie coroborate cu prevederile art. 8 și 9 din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la dispozițiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, consideră că autoritatea contractantă le-a respectat, elaborând, în acest sens, o notă justificativă privind impunerea acestei cerințe, iar faptul ca s-a menționat drept motivație sursa de finanțare nu consideră că este un aspect de neglijat și care nu ar avea relevanță, având în vedere cum au fost gestionate, până acum, aceste fonduri europene.

Deși a fost atribuit cu o valoare foarte mică, respectiv 17.900 RON, valoarea estimată a contractului de audit era foarte mare: 315.000 RON, iar prestarea serviciilor de audit priveau contractul de lucrări, contractul de servicii de dirigenție de șantier și contractul de publicitate, din cadrul proiectului " Reabilitare infrastructură de străzi, în Municipiul Vaslui", toate finanțate din fonduri europene, și a căror valoare totală, depășea 40.000.000 RON, ceea ce înseamnă aproximativ 10.000.000 euro.

Raportând cerința impusă la, dispozițiile lit. a), din articolul art. 9 din H.G. nr. 925/2006 (deoarece doar aceasta vizează cerințele privind eventualele contracte prezentate ca experiență similară), se poate observa că aceasta nu a fost încălcată, autoritatea contractantă nesolicitând ca, eventualele contracte prezentate ca experiență similară, să se încadreze într-o anumită valoare a serviciilor prestate.

În ceea ce privește actul normativ în baza căruia a fost aplicată sancțiunea, a precizat că își menține susținerile din acțiunea formulată, considerând că, prin aplicarea unei sancțiuni, în baza unui act normativ publicat și intrat în vigoare la data de 30.06.2011, pentru, așa numite abateri legislative, referitoare la o documentație de atribuire, întocmită și lansată la o dată anterioară - 21.06.2011, s-au încălcat prevederile art. 6 alin. (1) și (2) din Legea nr. 287/2009 - C. civ., cu modificările și completările ulterioare.

De altfel, aplicării corecțiilor financiare, i se opune și principiul stabilității securității juridice care impune ca o dispoziție legală să permită celor interesați sa cunoască cu exactitate întinderea obligațiilor ce li se impun. în acest sens CJCE a statuat că "Imperativul securității juridice se impune cu o rigoare deosebită în cazul în care o reglementare poate avea implicații financiare" (Cauza C-94/05 pct. 43).

În consecință, aplicarea unei corecții financiare, pentru o abatere ce nu era descrisă la data derulării procedurii de achiziție publică, încalcă atât dispozițiile Constituției României, dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CI nr. 2988/95, precum și principiul securității juridice.

Având în vedere cele arătate, solicită admiterea recursului, așa cum a fost formulat, casarea sentinței civile nr. 163/2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași în data de 19.10.2015, pe care o consideră nelegală și netemeinică și, pe cale de consecință să se dispună anularea deciziei nr. 142 din 09.06.2015, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva, adresei Nr. x/17.04.2015, înregistrată la Primăria Municipiului Vaslui cu numărul x/22.04.2015, denumită "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x", prin care i s-a comunicat că anumite sume, din cele solicitate spre rambursare, au fost catalogate drept neeligibile, ca urmare a aplicării reducerii procentuale de 5% din valoarea contribuțiilor din fondurile europene și a bugetului de stat, conform O.U.G. nr. 66/2011, implicit a adresei Nr. x/17.04.2015 denumită "Informare privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18 februarie 2016, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene ( fost Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice) a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 27 noiembrie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ.

Prin încheierea de ședință din data de 5 februarie 2018, completul de filtru a constatat, analizând conținutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 16 aprilie 2018.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Analizând actele și lucrările dosarului, respectiv sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de Municipiul Vaslui este nefondat.

Argumente de fapt și de drept relevante

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., sunt nefondate, instanța de fond făcând o corectă interpretare și aplicare a dispozițiilor legale incidente cauzei.

În anul 2010 între Ministerul Dezvoltării Regionale - Agenția pentru Dezvoltare Regională Nord-Est și U.A.T. Municipiul Vaslui s-a încheiat un contract de finanțare cu fonduri nerambursabile pentru proiectul " Reabilitare infrastructură de străzi în Municipiul Vaslui", având o valoare totală de 55.065.759 RON. Municipiul Vaslui a încheiat pentru implementarea Proiectului și un contract de audit financiar cu S.C. A. S.R.L. Bacău, la prețul de 17.900 RON, fără TVA, contract ce a fost atribuit în urma unei proceduri de achiziție publică, ce s-a finalizat prin încheierea Raportului procedurii, ce a fost înregistrat sub nr. x din 25.07.2011.

Reclamantul a solicitat anularea Deciziei nr. 73/15.03.2013 emisă de a pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale prin care s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 și respectiv ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, întrucât a fost restricționat accesul operatorilor economici la procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de audit financiar. S-a constatat că autoritatea contractantă a solicitat ofertanților, să facă dovada experienței similare prin prezentarea a minim un contract finalizat de servicii de audit financiar pentru proiecte finanțate din fonduri nerambursabile, pre sau post-aderare.

Potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesionala, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Conform art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

În cuprinsul art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că:"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat și, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obținerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declarație a operatorului economic".

Înalta Curte reține din actele și lucrările dosarului că recurentul s-a obligat să respecte prevederile comunitare și naționale din procedurile de achiziție publică.

Trebuie precizat că neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractului ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului sau a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În acest context nu poate fi reținută critica vizând faptul că în mod greșit s-a aplicat o corecție financiară, pentru o abatere ce nu era descrisă la data derulării procedurii de achiziție publică, întrucât Ordonanța nr. 79/2003, în vigoare la acel moment stabilea modalitatea de control și de recuperare a sumelor nerambursabile acordată României de Comunitatea Europeană.

Mai mult, cum în mod corect a observat și judecătorul fondului este interzis ca autoritatea contractantă să solicite îndeplinirea unor cerințe minime, care conduceau la restricționarea participării la procedura de atribuire, în condițiile în care acestea nu se dovedeau nici relevante și nici determinante pentru îndeplinirea contractului.

În acest context, Înalta Curte reține că nu se susține critica reclamantului conform căreia la procedura ce s-a finalizat prin încheierea contractului nr. x din 9 septembrie 2011, au participat un număr de 17 operatori economici, întrucât prin aceasta încearca să justifice introducerea cerinței obligatorii înscrisă la pct. V.4.1) din Fișa de date a achiziției, conform căreia trebuiau:

"să facă dovada faptului că în ultimii 3 ani au derulat și finalizat minim 1 contract de servicii de audit financiar pentru proiecte finanțate din fonduri comunitare nerambursabile, pre- sau post aderare".

În acord cu instanța de fond, se constată că la momentul derulării procedurii legislația națională în această materie era deja armonizată cu cea comunitară și astfel, un auditor putea să realizeze activitatea de audit chiar dacă, în ultimii 3 ani, nu ar fi auditat proiecte finanțate din fonduri comunitare.

Astfel, în mod corect judecătorul fondului a apreciat ca fiind excesivă și restrictivă legarea cerinței experienței similare de forma de finanțare din fondurile comunitare nerambursabile.

Înalta Curte apreciază că este neîntemeiată și nu va avea în vedere susținerea recurentului referitoare la faptul că i s-a aplicat în mod abuziv o corecție financiară, pentru o abatere ce nu era descrisă la data derulării procedurii de achiziție publică, fiind încalcate astfel atât dispozițiile Constituției României, dispozițiile art. 2 alin. (2) din Regulamentul CI nr. 2988/95, precum și principiul securității juridice, întrucât înscrisurile depuse la dosar dovedesc legalitatea măsurilor dispuse prin actul administrativ atacat și corecta aplicare a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond.

Temeiul legal al soluției adoptate în recurs

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de Municipiul Vaslui.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Vaslui împotriva sentinței civile nr. 163/2015 din 19 octombrie 2015 a Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 aprilie 2018.