ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2298/2019

Asupra cererii de recurs de față;

Din examinarea lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași sub nr. x/2016 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Vaslui a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice solicitând anularea Deciziei nr. 85/24.02.2016, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată împotriva adresei nr. x/01.02.2016, "Informarea privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 17", înregistrată la nr. 12480/01.02.2016, prin care s-a comunicat că anumite sume din cele solicitate spre rambursare, au fost catalogate drept neeligibile, ca urmare a aplicării reducerii procentuale de 5 % din valoarea contribuțiilor din fonduri europene și a bugetului de stat, conform O.U.G. nr. 66/2011, și implicit a adresei nr. x/01.02.2016.

Prin sentința civilă nr. 150 din 19 septembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, s-a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Vaslui, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice.

Împotriva sentinței civile nr. 150 din 19 septembrie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Vaslui, întemeiat pe dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului, recurenta - reclamantă a susținut că verificarea îndeplinirii cerinței privitoare la inexistența datoriilor către bugetul de stat la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor de către ofertantul câștigător s-a efectuat în baza prevederilor art. 112 aliniatele 2 și 3 din O.G. nr. 92/2003 - Codul de procedură fiscală, potrivit cărora creanțele exigibile, existente în sold la sfârșitul lunii anterioare lunii de referință, sunt cele din luna a cincea (5).

Astfel, în mod corect comisia a acceptat ca fiind îndeplinită cerința privitoare la Certificatul Constatator privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat, emis de ANAF cu situația datoriilor la data de 31.05.2015.

Mai mult de atât, pentru demonstrarea situației personale a operatorilor economici a solicitat prin Fișa de date a achiziției și Invitația de participare publicată pe SEAP prezentarea de "certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat, din care să reiasă faptul că ofertantul nu are datorii către stat la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor, iar în conformitate cu prevederile art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 în situația în care procedura nu permite confirmarea situației datoriilor la data solicitată, ofertanții pot depune o declarație pe propria răspundere.

Recurenta a arătat că la procedura de atribuire s-a prezentat un singur ofertant, care a îndeplinit condițiile cerute prin fișa de date, acesta prezentând un certificat de atestare fiscală eliberat de către ANAF (din care a rezultat faptul că nu are datorii către stat), dar și o declarație pe propria răspundere privind îndeplinirea cerințelor de calificare.

A mai susținut recurenta că presupusă "neregulă" reținută de organul de control nu a avut efecte/consecințe financiare, iar potrivit art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 "pentru nereguli rezultate din abateri de la aplicarea prevederilor privind procedura de achiziție, care nu au un impact financiar, nu se aplică reduceri/corecții financiare".

Prin urmare, nefiind vorba de o "neregulă" care să aibă consecințe financiare, nu se impunea aplicarea unei reduceri de 5 % din partea organului de control.

Contrar reținerii instanței de fond, care a invocat jurisprudența CJUE, modalitatea prin care a fost prejudiciat bugetul U.E. nu a fost demonstrată și, de altfel, nu s-a dovedit existența unui prejudiciu.

A precizat recurenta că ofertantul nu putea fi exclus de la procedura de atribuire a contractului, întrucât acesta nu se afla în vreuna din situațiile prevăzute de art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Chiar dacă ofertantul figura la punctul D - alte mențiuni - din certificatul de atestare fiscală nr. x/06.07.2015 cu o eșalonare (un angajament) la plata de TVA, acest fapt nu este încadrabil în prevederile art. 181 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât textul de lege menționează că autoritatea contractantă are dreptul și nu obligația de a exclude de la procedura de atribuire un operator economic în situația în care acesta nu îndeplinește anumite criterii de selecție.

A mai susținut recurenta că la procedura de atribuire s-a prezentat un singur ofertant care a efectuat lucrarea atât calitativ și cantitativ, dar și la termenul convenit prin contract, iar procedura de atribuire nu a fost contestată de nicio persoană.

În situația în care instanța de judecată apreciază că abaterea săvârșită trebuie luată în considerare, aceasta este nesemnificativă și nu ar trebui să conducă la aplicarea unor reduceri procentuale din cererile de rambursare.

A solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată și anularea notei de neconformitate nr. x/10.12.2015, comunicată reclamantei prin intermediul Informării nr. x/01.02.2016 - privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului și menținerea hotărârii instanței de fond ca fiind legală și temeinică.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurenta -reclamantă, Înalta Curte constată nefondat recursul, nefiind identificate elemente care să atragă incidența motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Recurenta - reclamantă UAT Municipiul Vaslui a supus controlului instanței de contencios administrativ și fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2011, Decizia nr. 85/24 februarie 2016, prin care Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice a respins contestația administrativă formulată împotriva notei de neconformitate nr. 79091/10 decembrie 2015, anexată la Informarea nr. x/01.02.2016, prin care i-a fost comunicată situația asupra cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, privind contractul nr. x/20.07.2015.

Prin nota de neconformitate contestată, recurentei - reclamante i-a fost aplicată o reducere procentuală de 5% (25.673,10 RON) din valoarea contractului de achiziție de lucrări nr. x/20 iulie 2015, încheiat cu S.C. A. S.R.L. pentru implementarea proiectului "Reabilitare, modernizare și extindere infrastructura de transport public cu crearea unui terminal intermodal, precum și reabilitarea iluminatului public în Municipiul Vaslui", cod proiect SMIS 7023, derulat în cadrul Programului Operațional Regional 2007- 2013.

În esență, s-a reținut că în cadrul procedurii de atribuire au fost încălcate următoarele prevederi ale O.U.G. nr. 34/2004: art. 200 alin. (1) "În termen de 25 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă stabilește oferta câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în invitația de participare/anunțul de participare și în documentația de atribuire, dacă oferta respectivă îndeplinește toate condițiile de admisibilitate care rezultă din documentația de atribuire și actele anexate".

De asemenea, s-a reținut încălcarea art. 11 alin. (4) și (5), art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește nota de neconformitate, pe baza conținutului cererii de chemare în judecată și a documentelor depuse la dosar, curtea de apel a analizat încălcarea legislației privind procedura de atribuire calificată de autoritatea emitentă ca fiind neregulă și a considerat neîntemeiate criticile reclamantei, reținând, în final, că aceasta configurează conținutul neregulii constatate și justifică reducerea procentuală aplicată.

Această soluție a primei instanțe reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar.

Atât în Nota de neconformitate cât și în Decizia de soluționare a contestației administrative deduse judecății s-a reținut faptul că ofertantul declarat de autoritatea contractantă ca fiind câștigător nu a îndeplinit cerința referitoare la inexistența datoriilor către bugetul de stat la nivelul anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

În cadrul Fișei de date a achiziției, la cap. III.2 -"Condiții de participare", lit. a) - "Situația personală a candidatului sau ofertantului", autoritatea contractantă a solicitat: "Certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor exigibile de plată a impozitelor și taxelor către stat și a impozitelor și taxelor locale - Formulare tip emise de instituții de specialitate și Declarație privind neîncadrarea în situația prevăzută la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006 - formular 3", făcând următoarea precizare:

"Certificatele se vor prezenta în original sau în copie legalizată de notar sau copie lizibilă cu mențiunea "conform cu originalul", din acestea trebuie să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor."

Prin urmare, pentru îndeplinirea acestei cerințe a autorității contractante, din certificatele prezentate trebuia să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare celei în care este prevăzut termenul limită de depunere a ofertelor.

Conform Procesului-verbal al ședinței de deschidere nr. x/06.07.2015, pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare, ofertantul a prezentat inițial doar o declarație pe propria răspundere, semnată de reprezentantul său legal, prin care confirmă că îndeplinește cerințele de calificare din fișa de date a achiziției, însoțită de o anexa în care se menționează prezentarea următoarelor documente:

"3. Certificat constatator privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor și taxelor locale nr. 43658/03.07.2015 și 4. Certificat constatator privind îndeplinirea obligațiilor de plată a impozitelor și taxelor către stat nr. 20390/11.06.2015".

Conform Procesului-verbal - Ședință de analiză documente nr. 44331/06.07.2015, comisia de evaluare a solicitat clarificări, iar potrivit procesului-verbal nr. x/10.07.2015, ofertantul a prezentat următoarele documente: Certificat de atestare fiscală emis de ANAF nr. 23094/06.07.2015 din care reiese că nu figurează cu obligații de plata exigibile la data de 31.05.2015 și Certificat de atestare fiscală privind plata taxelor locale nr. 43658/03.07.2015, emis de Serviciul Finanțe Publice Locale, Municipiul Vaslui, din care reiese că nu figurează cu creanțe bugetare de plată către bugetul local".

La punctul D al Certificatului de atestare fiscală nr. x/06.07.2015 se reconfirmă faptul că S.C. A. S.R.L. nu figurează cu obligații de plată exigibile în sold la data de 31.05.2015, dar la punctul III - "Mențiuni relevante pentru situația fiscală a contribuabilului" se reține că acesta are debit provenit din "1. Eșalonare TVA 43507/25.11.14 - 81038 RON" și "2. Eșalonare Dob. și pen. TVA 43507/25.11.14- 24918 RON".

Rezultă, așadar, că operatorul economic avea obligația de a depune un certificat constatator din care să rezulte că acesta nu are datorii scadente la nivelul lunii anterioare termenului limită de depunere a ofertelor, respectiv la nivelul lunii iunie 2015, iar nu al lunii mai 2015, astfel că recurenta-reclamantă, cu nerespectarea propriilor criterii stabilite prin fișa de date a achiziției, considerând îndeplinită cerința prin raportare la această dată, a stabilit oferta câștigătoare, cu încălcarea prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește susținerea recurentei în sensul că nu a fost dovedită existența unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene și/sau fondurilor publice naționale, aceasta este nerelevantă prin prisma normelor naționale și europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit."

Prin contractul de finanțare, reclamanta beneficiar al finanțării și-a asumat obligația de a implementa proiectul cu respectarea legislației naționale și comunitare aplicabile și a prevederilor contractului de finanțare.

În mod special, contractul (prin art. 14) a definit neregula ca fiind orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de acestea ori în numele ei și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

În speță, abaterea constă în fapta recurentei de a nu respecta dispozițiile legale în materia achizițiilor publice și prevederile contractului de finanțare în condițiile anterior prezentate.

Trebuie avut în vedere că, în materie, pentru existența unei nereguli nu este necesar a se dovedi un prejudiciu cert, aflându-ne în situația unei nereguli și în situația unui prejudiciu potențial urmare a nerespectări dispozițiilor legale în materie.

Prin urmare, așa cum corect a reținut și judecătorul fondului, existența neregulii conduce implicit la existența unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

Soluția primei instanțe este una corectă, arătându-se, în jurisprudența CJUE (hotărârile în cauzele C-465/10 și C-199/03) că și abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii, iar statele membre sunt în măsură să solicite beneficiarilor în cauză rambursarea finanțării.

De altfel, în practica unanimă a instanței supreme, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Vaslui, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Municipiul Vaslui împotriva sentinței civile nr. 150 din 19 septembrie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 7 mai 2019.