ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1206/2013

Cadrul procesual Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov, reclamanta SC A. SA Codlea a solicitat în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P., anularea Deciziei nr. 27945 din 17 decembrie 2010 prin care s-a soluționat contestația reclamantei, a procesului – verbal de constatare din 12 noiembrie 2010 privind proiectul „Modernizare abator păsări Codlea, județ Brașov”, a notificării din 17 noiembrie 2010 privind constituirea unui debit, precum și suspendarea executării acestor acte administrative până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată. În motivarea acțiunii reclamanta a arătat că a acționat pentru accesarea unor fonduri S.A.P.A.R.D., conformându-se prevederilor legale aplicabile, pentru realizarea proiectului „Modernizare abator păsări Codlea, județ Brașov”. Între reclamantă și Agenția S.A.P.A.R.D. s-a încheiat contractul cadru din 23 septembrie 2005, valoarea totală a investiției fiind de 10.463.197 lei, din care 5.231.598 lei, respectiv 50%, finanțare nerambursabilă, implementarea proiectului realizându-se în perioada 2005 – 2008, proiectul fiind finalizat la acest moment. În cursul anului 2009, D.L.A. a efectuat o acțiune de control de fond privind modul de obținere, derulare și utilizare a fondurilor aferente proiectului „Modernizare abator păsări Codlea, Județ Brașov”, finalizat prin rezoluția din 31 mai 2010 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție în Dosarul nr. 3/P/2010. Reclamanta a menționat că la data de 20 noiembrie 2010 a primit notificarea din 17 noiembrie 2010 privind constituirea unui debit și titlul executoriu din 16 noiembrie 2010, constând în procesul-verbal de constatare încheiat la data de 12 noiembrie 2010. În cuprinsul procesului – verbal și al notificării se arată că, prin utilizarea unei oferte falsificate, reclamanta a încălcat condițiile de eligibilitate ale contractului de finanțare, reținându-se nereguli privind selecția, solicitarea ofertanților pentru producerea și furnizarea utilajelor și ofertele acestora și existența unor conflicte de interese între ofertanți. Prin decizia contestată se recunoaște, a mai susținut reclamanta, lipsa prejudicierii în vreun mod a bugetului C.E., făcându-se referire la faptul că beneficiarul este singurul răspunzător în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului. Pârâta A.P.D.R.P. a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată. Pârâta a arătat că între A.P.D.R.P., în calitate de autoritate contractantă și SC A. SA, în calitate de beneficiar, s-a încheiat la data de 23 septembrie 2005 un contract , având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil în cuantum de 5.231.598 lei, pentru realizarea proiectului „Modernizare abator păsări Codlea, județ Brașov” și durata de valabilitate a contractului de 5 ani calculați de la data ultimei plăți, conform art. 2 alin. (2) parag. final din contractul cadru finanțat. Această finanțare nerambursabilă este constituită din două componente: contribuția financiară a CE în proporție de 75% și contribuția publică națională în proporție de 25%, ambele gestionate de Ministerul Finanțelor Publice, potrivit O.U.G. nr. 63/1999 cu privire la gestionarea fondurilor nerambursabile alocate României de către Comunitatea Europeană, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente acestora. Contractul de finanțare s-a încheiat în baza Legii nr. 316/2001 pentru ratificarea Acordului Multianual de Finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunității Europene, semnat la Bruxelles la 02 februarie 2001 stabilind cadrul administrativ legal și tehnic de implementare a programului special de preaderare pentru agricultură și dezvoltare rurală S.A.P.A.R.D., adoptat prin Reglementarea Comisiei din 21 iunie 1999 privind suportul Comunității pentru măsurile de preaderare în domeniul agriculturii și dezvoltării rurale în țările candidate din centrul și estul Europei în perioada de preaderare. Pârâta a mai arătat că prin nota de informare din 27 septembrie 2010 privind proiectul „Modernizare abator păsări Codlea, județ Brașov” finanțat din programul S.A.P.A.R.D., O.L.A.F. a adus la cunoștința A.P.D.R.P. că există o serie de nereguli cu privire la implementarea de către SC A. SA a proiectului arătat. Pârâta a precizat că procesul-verbal de constatare din 16 noiembrie 2010 s-a emis ca urmare a încălcării dispozițiilor din contractul de finanțare, respectiv a art. 1 alin. (1) din Anexa I - Prevederi Generale, precum și a dispozițiilor cuprinse în Anexa IV ale instrucțiunii de achiziții pentru beneficiari privați ai programului S.A.P.A.R.D. la contractul de finanțare. Pârâta a menționat că emiterea procesului – verbal de constatare și a titlului de creanță s-au realizat potrivit O.G. nr. 79/2003 și că acestea reprezintă rezultatul conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanțare, societatea nerespectând obligațiile asumate prin semnarea contractului.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 90/ F din 4 mai 2011 a Curții de Apel Brașov, a fost respinsă acțiunea în contencios administrativ, formulată de reclamanta SC A. SA Codlea, în contradictoriu cu pârâta A.P.D.R.P. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța a reținut că la data de 23 septembrie 2005 s-a încheiat între reclamantă și A.P.D.R.P. contractul cadru pentru realizarea proiectului „Modernizare abator păsări Codlea, județ Brașov”, în valoare de 10.463.197 lei, din care 5.231.598 lei, respectiv 50% reprezintă finanțare nerambursabilă, acordată din fonduri provenind din bugetul U.E. și din bugetul național în proporție de 75% respectiv 25%. Pentru realizarea acestui proiect, reclamanta a solicitat oferte de la producătorii internaționali de linii tehnologice pentru utilaje destinate abatorului de păsări. În urma controlului efectuat de O.E.L.A. s-au constatat mai multe nereguli privind ofertele și firmele care au comunicat aceste oferte. Astfel, s-a constatat, pe de o parte, că o ofertă nu era autentică, iar, pe de altă parte, faptul că există un conflict de interese între firmele ofertante. În urma acestor constatări, O.L.A.F. a solicitat recuperarea întregului ajutor nerambursabil acordat. Instanța a reținut că în aceste împrejurări, în care O.L.A.F. a constatat neregulile menționate, pârâta în calitate de autoritate contractantă a procedat potrivit dispozițiilor O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data emiterii actelor contestate și a clauzelor contractuale cuprinse în contractul cadru încheiat cu reclamanta. Instanța de primă jurisdicție a reținut că Programul S.A.P.A.R.D. este un instrument financiar oferit de U.E., pentru a cărui accesare trebuie îndeplinite o serie de criterii și condiții impuse de legislația comunitară, cunoscute de beneficiari înainte de semnarea contractului de finanțare. Potrivit acestui contract, reclamanta avea obligația de a depune toate diligențele pentru a respecta procedura de achiziție pentru utilajele destinate abatorului de păsări, inclusiv pentru evitarea unui posibil conflict de interese între ofertanți. A reținut instanța de fond că din adresa emisă de O.L.A.F. a rezultat existența unei legături între ofertantul câștigător S.N. și O.F. SA, aspect ce face dovada unui conflict de interese existent între aceste două companii internaționale. Potrivit obligațiilor asumate prin contract, reclamanta trebuia să acționeze astfel încât să evite existența unui conflict de interese între firmele producătoare de utilaje, destinate abatorului de păsări și de la care a solicitat oferte pentru linia tehnologică, pe care a intenționat să o achiziționeze. Instanța de fond a înlăturat apărările formulate de reclamantă, iar aprecierea potrivit căreia bugetul U.E. nu a fost prejudiciat, a fost considerată de instanță ca neîntemeiată, având în vedere că banii destinați realizării unor proiecte de modernizare au fost folosiți în mod defectuos, respectiv prin încălcarea obligațiilor contractuale asumate. Referitor la cererea de suspendare a executării acestor acte administrativ fiscale, instanța a constatat că nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, după analiza pe fond a actelor atacate.

Recursul declarat de SC A. SA Codlea Împotriva sentinței curții de apel a formulat recurs reclamanta SC A. SA Codlea, invocând dispozițiile art. 304 pct. 7 și pct. 9, precum și art. 304 1 C. proc. civ. Recurenta a solicitat modificarea hotărârii în sensul admiterii acțiunii, susținând că: - considerentele fondului sunt contradictorii, pe de o parte instanța afirmă că reclamanta a respectat prevederile O.G. nr. 79/2003, pe de altă parte reține că nu a depus toate diligențele pentru respectarea procedurii de achiziție; - s-au interpretat și aplicat greșit prevederile O.G. nr. 79/2003 și cele cuprinse în art. 969 și art. 970 C. civ., cu raportare la clauzele contractului-cadru, în condițiile în care prin Rezoluția din 31 mai 2010 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție, dată în Dosarul nr. 3/P/2010 nu s-a reținut de către organul de urmărire penală nicio neregulă în legătură cu toate aspectele cercetate; - presupusele nereguli invocate nu există și, în orice caz, nu pot fi imputate recurentei; s-a invocat utilizarea unei oferte falsificate de către societatea italiană Cattaruzzi, fără a se indica modalitatea falsului și pe autorul său și probele pe care aceasta se bazează; cât privește structura acționariatului SC O.F. SA, arată că nu avea posibilitatea de a o cunoaște, întrucât era organizată ca o societate anonimă pe acțiuni; - nu s-a examinat corespunzător apărarea referitoare la inexistența unui prejudiciu în bugetul C.E.; proiectul a fost implementat integral, fiind pe deplin funcțional la un nivel ridicat de productivitate, de mai mulți ani; - s-a ignorat inexistența unui raport final de control și nu s-a sancționat neefectuarea unor constatări proprii de către D.C.A. din cadrul A.P.D.R.P. care s-a mărginit să preia unele considerente ale O.L.A.F; în acest context se invocă scrisoarea din 14 martie 2011 prin care Guvernul României – D.L.A.F. nuanțează modul în care trebuie să procedeze autoritățile naționale pentru recuperarea debitelor respective; - cererea de suspendare a executării actelor administrative atacate a fost greșit soluționată, fiind îndeplinite condițiile impuse prin art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Apărările A.P.D.R.P. Prin întâmpinarea înregistrată la 25 mai 2012, intimata A.P.D.R.P. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că nu există argumente pentru modificarea hotărârii atacate. În esență, intimata a susținut că: - nu există nicio contradicție în sentință, recurenta este în eroare cu privire la calitatea de „pârâtă autoritate contractantă”; - în calitate de beneficiar al finanțării, recurenta este singura răspunzătoare în fața autorității contractante pentru implementarea proiectului, incluzând modul de desfășurare a procedurilor de selecție și achiziții; - recurenta nu a fost diligentă deși avea posibilitatea de a solicita ofertanților orice fel de informații care să asigure respectarea rigorilor Programului S.A.P.A.R.D.; - referitor la prejudiciu, arată că este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5 alin. (131) lit. b) din Secțiunea F a Acordului multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunităților Europene, aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc „un efect de prejudiciere asupra Comunității sau asupra unui punct nejustificat de cheltuială”; citează jurisprudența C.J.U.E., subliniind că obligația de recuperare a fondurilor U.E. intervine automat, la constatarea neregulilor și fraudelor, fără a fi necesară demonstrarea vreunui prejudiciu; - verificarea sa a fost una documentară, bazată pe concluziile O.L.A.F. din 27 septembrie 2010, prin care organismul european a solicitat înregistrarea sumei totale plătite acestui beneficiar ca neregulă în Registrul Debitorilor; - concluziile raportului fiscal nu pot fi diferite de cele exprimate în nota menționată, redactarea acestuia fiind întârziată de faptul că vizează 62 de dosare ale unor beneficiari din sectorul industriei de procesare a cărnii.

Procedura derulată în recurs Ambele părți au depus înscrisuri în recurs, în susținerea punctelor de vedere exprimate, probă admisibilă conform art. 305 C. proc. civ. La dosarul de recurs au fost astfel atașate corespondența înregistrată din 2012 cu societatea italiană C. SRL , Raportul final din 2008 emis de O.L.A.F. privind pe beneficiarul SC A. SA , documente care au stat la baza emiterii acestuia (incluzând rezultatul verificărilor la firma italiană și cea franceză, implicate în procedura de achiziție a utilajelor), jurisprudență în materie. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de către recurentă, a apărărilor din întâmpinare, cât și sub toate aspectele, potrivit dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea acesteia. 1. Argumente de fapt și de drept relevante Așa cum rezultă din expunerea rezumativă cuprinsă la pct. 1 alin. (1). al prezentei decizii, recurenta-reclamantă, beneficiară a unei finanțări nerambursabile în condițiile S.A.P.A.R.D., a contestat procesul verbal de constatare din 16 noiembrie 2010 și decizia de soluționarea a contestației administrative din 17 ianuarie 2011 emisă de pârâtă, prin care, în urma unui control efectuat potrivit O.G. nr. 79/2003, la sesizarea O.L.A.F. i s-a impus obligația de restituire a ajutorului financiar nerambursabil acordat în temeiul contractului de finanțare pentru proiectul intitulat „Modernizare abator păsări Codlea, județul Brașov”. Cuantumul debitului datorat, indicat la Cap.11 din procesul-verbal de constatare, este de 5.076.323,67 lei, din care 3.807.242,75 lei (75%) către bugetul U.E. și 1.269.089,92 lei (25%) către bugetul public național, la care se adaugă majorările și penalitățile de întârziere. Neregulile care au generat obligația restituirii integrale a finanțării nerambursabile, prezentate la Capitolul 6 al aceluiași proces-verbal, au vizat nerespectarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție de bunuri către S.S.N. B.V. În esență, preluând constatările controlului efectuat de O.L.A.F., intimata a reținut că niciuna dintre cele trei firme implicate în procedura respectivă: S.N. B.V., O.F. SA și C. SRL, nu îndeplinea condițiile legale, câtă vreme primele două se aflau în conflict de interese, iar oferta celei din urmă nu era autentică și, în plus, o firmă cu același sediu, activase ca reprezentant al S.N. B.V. și a avut de asemenea, legături cu SC O.F. SA. Prima instanță a confirmat soluția administrativă dispusă, reținând că prevederile contractului de finanțare au fost încălcate de reclamantă care nu a acționat diligent pentru evitarea conflictului de interese între firmele ofertante. Această concluzie este corectă, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar. Reevaluând întregul ansamblu probator administrat în cauză, inclusiv în etapa recursului și răspunzând, în același timp, la criticile formulate de recurentă, Înalta Curte reține următoarele: Referitor la calitatea motivării sentinței Chiar dacă sunt succinte, considerentele fondului răspund exigențelor art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. și art. 6 par.1 C.E.D.O. Pretinsa contradicție semnalată de recurentă nu există, câtă vreme în paragrafele citate de aceasta este vorba, mai întâi de „pârâtă în calitate de autoritate contractantă” adică de A.P.D.R.P. și apoi de „reclamanta care avea obligația de a depune toate diligențele pentru a respecta procedura de achiziție(…)”. Prin urmare, nu are nicio bază afirmația că instanța ar fi oscilat între a constata că reclamanta a procedat legal/ nelegal, considerentele fiind clare în sensul încălcării obligațiilor contractuale asumate de reclamantă. Referitor la neregulile imputate Aceasta este partea cea mai consistentă a recursului. Recurenta susține că aspectele semnalate de O.L.A.F. nu corespund realității și, în plus, ele nu îi pot fi imputate, câtă vreme nu avea nici un instrument prin care să le prevină ori depisteze. Ambele apărări trebuie înlăturate. În această speță au fost descoperite nereguli în legătură cu toate cele trei firme selectate în procedura de achiziție de utilaje. Astfel, la controlul pe teren efectuat de O.L.A.F. la C. SRL s-a descoperit că la numărul ofertei ,figura o altă operațiune; unele bunuri din ofertă nu erau nici produse și nici comercializate de firmă; clauzele de transport erau diferite de cele utilizate în mod obișnuit; la același sediu figura înregistrată și SC C.I. SRL care avea același director și reprezentant legal ca firma ofertantă; această companie activase ca reprezentant al S.N. și avusese legături comerciale cu O.F. SA. Potrivit recurentului, înscrisurile noi administrate în recurs ar face dovada că toate aspectele semnalate ar fi simple erori materiale aparținând societății ofertante, respectiv unui fost angajat al acestuia. Trecând peste schimbarea de optică a reprezentantului legal al SC C. SRL, care în fața reprezentanților O.L.A.F. a negat autenticitatea ofertei transmise SC A. SA pentru ca ulterior, la solicitarea acesteia să-i confirme autenticitatea, Înalta Curte remarcă nerelevanța acestor dovezi, în contextul în care nu se contestă conflictul de interese în care se găsea reprezentantul legal al firmei italiene, având aceeași calitate și la SC C.I. SRL, firmă care avusese legături cu celelalte două ofertante. Cât privește conflictul de interese existent între SC O.F. SA și S.N. BV, acesta a rezultat cu evidență din constatarea că acționarul majoritar (peste 90%) al primei societăți, încă de la înființarea acesteia în 1995, este grupul S.N. BV. Și în acest caz, apărarea potrivit căreia informația privind structura acționariatului nu îi era accesibilă, SC O.F. SA fiind organizată ca o societate anonimă pe acțiuni, nu poate fi primită. În conformitate cu prevederile contractului de finanțare și anexele acestuia, beneficiarul este singurul răspunzător pentru implementarea proiectului, incluzând aici modul de desfășurare a procedurilor de selecții și achiziții, având obligația să se asigure că societățile invitate la selecția de oferte acționau într-o manieră independentă și erau eligibile să participe în calitate de furnizori în cadrul unui proiect S.A.P.A.R.D. Această răspundere nu este însă de natură obiectivă și, contrar susținerilor agenției intimate, nu intervine automat, ci trebuie verificat dacă acționând cu „maximum de profesionalism, eficiență și vigilență în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat” (conform art. 1 alin. (2) din Anexa I – „Prevederi Generale” a contractului de finanțare) beneficiarul contractului de finanțare putea evita abaterea de la legalitate. Or, recurenta avea posibilitatea de a solicita ofertanților orice fel de informații pentru a se asigura că ofertele depuse sunt în concordanță cu rigorile Programului S.A.P.A.R.D., inclusiv o declarație privind existența/ inexistența unor legături între firmele producătoare de utilaje angrenate în procedura de achiziție, structura acționariatului, etc. În concret, prin Declarația de eligibilitate dată de SC O.F. SA (fila 128, dosar fond, vol.1), la pct. 1, fraza a doua, recurenta SC A. SA era autorizată expres să obțină informații despre ofertantă de la „orice instituție, societate comercială ori bancă”, însă aceasta nu a considerat necesar să mai verifice documentația depusă. Apare astfel ca fiind justificată concluzia Curții de apel în sensul că reclamanta a acționat nediligent, expunându-se riscului de a pierde întreaga sumă acordată cu titlu de finanțare nerambursabilă, cu titlu de sancțiune pentru încălcarea parag. 1, Anexa IV a Contractului de finanțare, potrivit căruia „costurile eligibile ale oricăror servicii, bunuri și lucrări care valorează mai mult de echivalentul în lei a 10.000 euro sunt eligibile dacă beneficiarii privați au obținut oferte de la cel puțin 3 furnizori”. Împrejurarea că A.P.D.R.P. a avizat favorabil dosarele de achiziții nu poate reprezenta o cauză exoneratoare de răspundere, câtă vreme, în mod evident, prin aceasta nu s-a acordat gir de eligibilitate celor trei ofertante, ci doar s-a confirmat depunerea documentelor impuse prin Instrucțiunile de achiziții la data respectivă nefiind cunoscute de agenție constatările O.L.A.F. În fine, nici împrejurarea că prin Rezoluția din 31 mai 2010 dată în Dosarul nr. 3/P/2010 al D.N.A. – Serviciul Teritorial Brașov, s-a dispus neînceperea urmăririi penale față de M.D. – responsabilul de proiect, nu prezintă relevanță pentru că această persoană a fost verificată în legătură cu o altă ofertă, suspectată a fi falsă. De altfel, cum s-a arătat, în cauza de față se reproșează conduita nediligentă iar nu aspecte care converg către o vinovăție de natură penală a reprezentanților recurentei. Referitor la prejudiciu În această privință, Curtea de apel a reținut corect că existența prejudiciului nu poate fi negată, câtă vreme s-a demonstrat că fondurile destinate realizării unor proiecte de modernizare au fost defectuos folosite, prin încălcarea obligațiilor contractuale asumate. Teza recurentei, potrivit căreia proiectul a fost integral implementat și este deplin funcțional, ceea ce exclude prejudicierea bugetului U.E., reflectă o abordare simplistă a problematicii cauzei. În cauză, este aplicabilă ipoteza a doua a pct. 5 alin. (1310 lit. b) din Secțiunea F din Acordul multianual de finanțare dintre Guvernul României și Comisia Comunității Europene aprobat prin Legea nr. 316/2001, respectiv a avut loc un efect asupra unui punct nejustificat de cheltuială. Prejudiciul produs bugetului U.E. poate fi efectiv (real) sau potențial, materializându-se în toate cazurile prin afectarea intereselor financiare ale Uniunii, fiind limpede că prin adoptarea diverselor reglementări în materia gestionării fondurilor europene, intenția legiuitorului a fost să se asigure că cheltuielile efectuate în contextul fondurilor structurale sunt strict limitate la agenții care respectă regulile fixate. Această concluzie se degajă dintr-o jurisprudență consecventă a C.J.U.E. Referitor la procedura constatării neregulilor În esență, recurenta reproșează instanței de fond că nu a sancționat inexistența unui raport final de control al O.L.A.F. și că în cuprinsul procesului verbal de control atacat se regăsesc doar constatările acestui serviciu independent din cadrul Comisiei Europene, nu și ale organismelor de control naționale. Pe parcursul soluționării recursului, intimata a atașat Raportul final emis de O.L.A.F. la 12 septembrie 2012 prin care s-au menținut toate constatările și recomandările din adresa din 27 septembrie 2010, dar s-au identificat și nereguli noi care, în raport de stadiul procedurii de contestare și de soluția preconizată, nu se mai impun a fi analizate. În acest context, este lipsită de finalitate critica referitoare la preluarea constatărilor O.L.A.F. de către agenția națională, aceasta din urmă având obligația de a acționa pentru recuperarea creanțelor rezultate din nereguli, conform art. 8 alin. (1) și aart. 11 alin. (1) din H.G. nr. 1306/2007. Referitor la cererea de suspendare a executării Urmare a celor expuse la punctele anterioare, Înalta Curte reține că prima instanță a stabilit corect că în speță nu este îndeplinită condiția cazului bine justificat, așa încât nu poate fi acordată suspendarea executării actului administrativ atacat, conform art. 15 din Legea nr. 554/2004. 2. Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 312 alin. (1) din C. pro.civ., se va respinge recursul de față ca nefondat.