Decizia nr. 6493/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești la data de 23 decembrie 2016, sub nr. x/2016, reclamantul Primarul Orașului Topoloveni a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management P.O.R., anularea Deciziei nr. 434 din 17 noiembrie 2016 emisă de pârât privind soluționarea contestației formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016 cu consecința anulării și a acesteia, prin care s-a aplicat reclamantului o corecție financiară de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 24 august 2009 încheiat între UAT Orașul Topoloveni și SC A. SRL și înlăturarea obligației de plată a sumei de 18.028,50 RON.

Hotărârea primei instanțe Prin Sentința civilă nr. 67/F-cont din 4 aprilie 2017 a Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal s-a admis cererea formulată de reclamantul Primarul Orașului Topoloveni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management P.O.R. S-a anulat în parte Decizia nr. 434 din 17 noiembrie 2016 în ceea ce privește respingerea punctului 1 din contestație și admite contestația în sensul că anulează Nota de constatare nr. x din 29 august 2016 cu privire la constatarea și sancționarea neîndeplinirii cerinței de descriere în anunțul de participare a criteriilor minime de calificare.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva Sentinței civile nr. 67/F-cont din 4 aprilie 2017 a Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, criticând-o pentru motive de nelegalitate și netemeinicie. În motivarea cererii de recurs, în esență, recurentul a arătat următoarele: Hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, caz de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ. Prima instanța a respins în mod greșit excepția inadmisibilității acțiunii. Prin Decizia nr. 434 din 17 noiembrie 2016, s-a dispus anularea în parte a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016, cu privire la pct. 1 și 2 la Cap. 7 Motivele de fapt al notei de constatare și refacerea acestora în conformitate cu dispozițiile deciziei. Ca urmare a acestei Decizii, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 ianuarie 2017, act administrativ care poate fi contestat în aceleași condiții în care a contestat și prima notă de constatare. În aceste condiții, procedura administrativă de soluționare a contestației împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016 nu a fost finalizată, astfel că cererea de chemare în judecată a fost prematur introdusă, consecința fiind respingerea acesteia ca inadmisibilă. Este eronată aprecierea instanței cu privire la faptul că nu a fost încălcat principiul transparenței în derularea procedurii achiziției publice. Instanța a reținut că nu a fost încălcat principiul transparenței în cadrul procesului de achiziții publice întrucât autoritatea contractantă a publicat invitația de participare și, deși nu a enumerat criteriile minime de calificare și selecție, a făcut mențiunea că acestea sunt cele specificate în documentația de atribuire, care poate fi pusă la dispoziție la solicitarea oricărui ofertant la sediul autorității contractante. Instanța de judecată a pronunțat o soluție nelegală prin nesocotirea prevederilor legale imperative incidente, respectiv art. 178 alin. (1), art. 125 alin. (2), art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la data procedurii de achiziție publică), care stabileau fără echivoc faptul că anunțul de participare trebuie să conțină criteriile minime de calificare, atunci când se solicită. Principiul transparenței consacrat de legiuitor prin intermediul dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor vizând procedura de achiziție, pentru a permite astfel potențialilor ofertanți să analizeze dacă întrunesc cerințele de calificare și să participe la procedura respectivă. Un posibil ofertant care ar fi consultat invitația de participare ar fi putut fi în situația de a nu putea participa la procedură întrucât, potențialii ofertanți nu aveau cum să cunoască dacă îndeplineau cerințele minime de calificare, decât prin achiziționarea documentației de atribuire. Așadar, argumentul instanței de fond, în sensul că documentația de atribuire poate fi pusă la dispoziție la solicitare la sediul autorității contractante, nu este de natură să înlăture obligația acesteia de a publica criteriile minime de calificare în invitația de participare, obligația nefiind prevăzută de normele legale invocate ca putând fi îndeplinită în altă modalitate. Având în vedere că procedura de achiziție este inițiată prin utilizarea de mijloace electronice, fiind publicată în SEAP, solicitarea documentației de la sediul autorității contractante nu satisface scopul unor asemenea mijloace, nefiind realizată o informare în mod accesibil în vederea participării la procedura de achiziție, împrejurare ce vine în contradicție cu principiul transparenței, în privința căruia chiar instanța de fond a reținut că acesta presupune asigurarea "vizibilității", care este astfel limitată în cazul de față, prin modul de acțiune a autorității contractante.

Apărările formulate în cauză Intimatul-reclamant MDRAPFE a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat, invocând excepția autorității de lucru judecat.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 decembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția și considerentele instanței de recurs Examinând recursurile declarate în cauză în raport de criticile formulate și probele administrate, Înalta Curte reține caracterul lor nefondat pentru considerentele expuse în continuare. II.1 Argumente de fapt și de drept relevante Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 29 august 2016, emisă de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR din cadrul instituției noastre, pentru proiectul cod SMIS 11092, cu titlul "Restaurarea și valorificarea durabilă a patrimoniului cultural, crearea și modernizarea infrastructurilor conexe", referitor la Contractul de finanțare nr. x din 6 septembrie 2010, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și a aplicat o reducere procentuală de 10% din valoarea Contractului de servicii nr. x din 24 august 2009, încheiat între UAT Orașul Topoloveni și SC A. SRL. Valoarea creanței bugetare stabilite conform prevederilor pct. 9, lit. A), Partea I din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, a fost în cuantum de 17.725,50 RON. Potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: "Pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, conform, prevederilor paragrafelor 4 și 5 din prezenta secțiune". Art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații: a) data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor; b) adresa la care se transmit ofertele; b1) data și ora deschiderii ofertelor; c) limba sau limbile în care trebuie elaborata oferta; d) dacă se solicita îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora; e) o scurta descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; f) modul de obținere a documentației de atribuire. De asemenea, potrivit dispozițiilor art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective". Motivul de recurs privind soluționarea în mod greșit de către instanța de fond a excepției inadmisibilității acțiunii Se constată că împotriva Notei de constatare nr. x din 29 august 2016, reclamantul a formulat contestație care a fost soluționată prin Decizia nr. 434/2016 - argumentul că procedura administrativă nu a fost finalizată neputând fi astfel reținut. Motivul de recurs privind încălcarea principiului transparenței în derularea procedurii achiziției. Înalta Curte reține că prevederile art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 lit. d), f), arătat mai sus, prevede un minim de informații privind criteriile minime de calificare și acest lucru presupune a aduce la cunoștința publicului ceea ce este necesar pentru ca eventualii ofertanți să analizeze în concret dacă întrunesc cerințele de calificare și eventual să participe la derularea procedurii respective. Aceste condiții minime de participare sunt imperative și nu se poate considera că s-ar fi putut îndeplini într-un alt mod cum pretinde reclamanta, anume prin documentația solicitată la sediul autorității contractante. O.G. nr. 34 din 19 aprilie 2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: Art. 2 - (2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoașterea reciprocă; d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor publice; g) asumarea răspunderii În conformitate cu art. 33 - (1): "Autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul documentației de atribuire orice cerință, criteriu, regulă și alte informații necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă și explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire". Potrivit art. 11 - (1): "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunțul de participare și în documentația de atribuire, informațiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum și documentele specifice prin care se pot confirma informațiile respective". Se constată față de cele menționate mai sus că, în mod greșit a apreciat instanța de fond că nu a fost încălcat principiul transparenței în derularea procedurii de achiziție publică. Reclamantul-intimat a invocat prin întâmpinare o excepție a autorității de lucru judecat dat nu a arătat elementele pentru care consideră acest lucru, făcând apărări pe fondul cauzei, nefiind o veritabilă excepție. II.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Față de cele arătate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 raportat la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., se va admite recursul, se va casa sentința și în rejudecare, va fi respinsă acțiunea reclamantului ca nefondată.