ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 250/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1 Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 15 iulie 2015, reclamantul Primarul Orașului Topoloveni, în calitate de reprezentant legal al Parteneriatului dintre U.A.T. Orașul Topoloveni și Parohia Goleștii-Badii Topoloveni, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Autoritatea de Management POR, anularea Deciziei nr. 155/12.06.2015 privind soluționarea contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 102420/08.12.2014, și obligarea pârâtului la remedierea pagubei produse prin aplicarea corecției financiare, în sensul acordării sumei de 4.735,59 RON, reprezentând 10% din valoarea contractului de servicii nr. 7165/01.09.2008.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin Sentința civilă nr. 191 din data de 08 decembrie 2015, Curtea de Apel Pitești a respins acțiunea.

2.1. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul Primarul Orașului Topoloveni, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, în rejudecare, admiterea acțiunii.

2.2. În argumentarea recursului se arată că Autoritatea contractanta a elaborat documentația de atribuire cu respectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, actualizata la momentul publicării invitațiilor de participare. Conform prevederilor art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 Autoritatea Naționala pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice verifica fiecare anunț de participare/invitație de participare transmisa de către autoritatea contractanta pentru publicare în SEAP, cu o valoare estimata mai mica decât pragurile valorice prevăzute la art. 124 din O.U.G.

În concluzie, documentația transmisa A.N.R.M.A.P spre verificare a îndeplinit la momentul respectiv (22.08.2008) toate condițiile legale prevăzute de legislația în materia achizițiilor publice, fapt pentru care s-a dat acceptul spre publicare către operatorul S.E.A.P. în vederea realizării procedurii pe criteriile și cerințele solicitate de Autoritatea Contractanta.

În ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d), referitoare la cuprinsul invitației de participare, recurenta a susținut că art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, actualizata la momentul transmiterii invitațiilor de participare, prevedea opțiunea autorității contractante de a atașa documentația în SEAP și nu obligația acesteia. La momentul 12.08.2008 Autoritatea Contractanta a optat pentru litera b, respectiv "punerea la dispoziție oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitație de participare a unui exemplar din documentația de atribuire, pe suport hârtie și/sau pe suport magnetic".

Referitor la încălcarea dispozițiilor art. 45 alin. (2) și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, recurenta opinează că restricția privind impunerea îndeplinirii unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți este reglementată de H.G. nr. 834/2009 publicată în M.O. nr. 515/27.07.2009. În consecința alin. (7) al art. 11 din H.G. nr. 925/2006 care este invocat de parat la momentul 22.08.2008 nu exista, el fiind introdus începând cu 2009 prin pct. 8 al articolului unic din H.G. 834/22.07.2009, iar invitația de participare a respectat aceasta cerința fiind transmisa în SEAP sub nr. 164912 din 12.08.2008 în concluzie anterior, publicării actului normativ.

O altă critică se referă la faptul că instanța de fond a luat în considerare actul normativ invocat de pârât, în speța Hotărârea nr. 457/2008 (art. 324), deși acest act normativ la momentul redactării deciziei 191/F-CONT, cât și la momentul redactării întâmpinării (28.10.2015) depuse de pârât este abrogat.

Se susține că în actul normativ (Hotărârea 457/2008) în vigoare la momentul 22.08.2008 (data publicării invitației de participare), art. 32 alin. (4) invocat de pârât nu exista, el fiind introdus ulterior în anul 2011 prin Hotărârea nr. 802/04.08.2011.

Referitor la aplicarea art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 conform căruia "Autoritățile cu .competențe în gestionarea fondurilor europene și beneficiarii sunt obligați, în activitatea lor, să elaboreze și să aplice proceduri de management și control care să asigure corectitudinea acordării și utilizării acestor fonduri, precum și respectarea principiilor bunei gestiuni financiare, așa cum este aceasta definită în legislația comunitară." interpretat de pârât în sensul că pe perioada contractului de finanțare Autoritatea de Management are dreptul de a efectua controale și de a aplica sancțiuni, consideră ca acest drept îi revine odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 și implicit a contractelor de finanțare semnate ulterior intrării în vigoare acestui act normativ.

Aplicarea O.U.G. nr. 66/2011 prin intermediul art. 32 alin. (4) (articol inexistent la momentul publicării invitației, introdus 3 ani mai târziu) din Hotărârea nr. 457/2008 (act abrogat în prezent) la un contract de servicii semnat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 duce la încălcarea principiului neretroactivității legilor, principiu reglementat de art. 6 alin. (1) din noul C. civ., potrivit căruia "(...) Aceasta nu are putere retroactivă".

De asemenea, conform Constituției României, la art. 15 alin. (2) se prevede că "legea dispune numai pentru viitor, cu excepția legii penale sau contravenționale mai favorabile" principiu constituțional.

2.3 Apărările intimatului:

În întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Concret, intimatul a susținut că verificarea efectuată de către ANRMAP asupra invitației de participare emisă de autoritatea contractantă, nu este absolută, aceasta putând reveni oricând asupra acesteia și mai mult decât atât, Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Regional nu este condiționată de activitățile desfășurate de ANRMAP.

Pe de altă parte, se arată că verificările efectuate de ANRMAP nu pot determina imposibilitatea efectuării verificărilor de către intimat în temeiul contractului de finanțare, în cadrul controlul ulterior și la sesizarea menționată în nota de constatare, ci constituie exclusiv un control inițial generat al documentației de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil.

În ceea ce privește încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, intimatul precizează că Autoritatea contractantă nu a publicat în invitația de participare criteriile de calificare precizate în cuprinsul documentației de atribuire. Astfel, la pct. III.2.1) Criterii de calificare din cuprinsul invitației de participare, autoritatea contractantă precizează: "conform prevederilor din documentația de atribuire". Astfel, în lipsa menționării în invitația de participare a criteriilor de calificare, acestea nu au putut fi accesate nici prin consultarea documentației de atribuire, care la rândul ei, nu a fost publicată la în SEAP.

În opinia intimatului, cunoașterea criteriilor minime de calificare de către ofertanți, precum și a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunțul de participare este esențială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaște faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitație, să poată să își pregătească documentele specifice solicitate și să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitație.

În lipsa acestor cerințe minime de calificare în invitația de participare, se reține că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței potrivit art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la faptul că recurenta a impus pentru subcontractanți, alături de ofertanți, să îndeplinească aceleași criterii de calificare și selecție, se susține că O.U.G. nr. 36/2006, forma în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziție, nu prevedea dreptul autorității contractante de a impune criterii/condiții de calificare pentru eventualii subcontractanți, rezultând în mod evident faptul ca recurenta și-a depășit dreptul privind solicitarea de informații despre posibilii subcontractanți, prevăzut de 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 36/2006, impunând în mod ilegal și pentru subcontractanți, alături de ofertanți/candidați să îndeplinească aceleiași cerințe de calificare și selecție.

Prevederile art. 176 privind dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție precum și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, privind obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime se referă de asemenea doar la ofertantul care participă la procedura de atribuire fără a implica în vreun fel participarea subcontractanților în cadrul procedurii.

Cu privire la critica că actul normativ invocat, H.G. ar. 457/2008, era abrogat la momentul redactării întâmpinării și al redactării Deciziei nr. 151/F/08.12.2015, se arată că acesta nu a fundamentat neregula și nici sancțiunea aplicată, pentru a se putea aprecia că are o incidență în speță.

Intimatul precizează că art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale au fost invocate de instituția noastră în sprijinul tezei că autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP.

2.4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 2 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 11 decembrie 2017, Completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Verificând sentința atacată, prin prisma motivelor de recurs invocate, a apărărilor formulate și a prevederilor legale ce au incidență în soluționarea cauzei, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

O primă critică invocată este aceea că în conformitate cu prevederile art. 49 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ANRMAP a verificat invitația de participare publicată de recurentă și nu a constatat erori sau omisiuni de completare.

În legătură cu acest aspect, Înalta Curte reține că, trebuie avute în vedere dispozițiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale potrivit cărora "(...) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, iar în exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 322 și 323."

Așadar, în exercitarea atribuțiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât nu este ținut de constatările ANRMAP, și nici de împrejurarea că documentația de atribuire a fost aprobată de această instituție și publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea recurentei pentru constatarea neregulilor, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

O altă critică invocată de recurentă se referă la modalitatea în care instanța de fond a interpretat dispozițiile legale ce reglementează publicarea în S.E.A.P. a invitației de participare.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 102420 din 08.12.2014, intimatul a reținut următoarea abatere: "în invitația de participare nr. 164912/22.08.2008 nu au fost publicate criteriile de calificare și selecție, iar documentația de atribuire nu a fost atașata în SEAP încălcându-se astfel obligația prevăzută la art. 125 alin. (2) lit. d), referitoare la cuprinsul invitației de participare, precum și încălcarea principiului transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziții".

Așa cum corect a reținut și instanța de fond, autoritatea contractantă, la criteriile de calificare din cuprinsul invitației de participare, precizează: "conform prevederilor din documentația de atribuire", iar la modalitatea de obținere a documentației de atribuire, este menționat: "De la sediul autorității contractante. Prețul documentației de atribuire este de 50 de RON și se achită la casieria unității".

În apărarea sa, recurenta invocă prevederile art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la 22.08.2008, data invitației de participare, care stabileau opțiunea autorității de a atașa documentația în SEAP, iar nu această obligație.

Este de observat că în nota de constatare s-a menționat ca temei legal pentru neregula reținută în sarcina recurentei, încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestei text de lege, în vigoare la data publicării invitației de participare în SEAP, "în cazul procedurii de cerere de oferte, invitația de participare cuprinde cel puțin următoarele informații:

a) data și ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

b1) data și ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menționarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obținere a documentației de atribuire.

g) sursa de finanțare".

Prin urmare, potrivit textului de lege citat mai sus, invitația de participare trebuia să conțină în mod obligatoriu datele menționate, legiuitorul nelăsând la dispoziția autorității publice opțiunea de a le include sau nu în invitația publicată.

Invocarea prevederilor art. 40 alin. (2) din același act normativ, nu are nicio relevanță în legătură cu neregula constatată, având în vedere că acesta se referă la modalitatea în care autoritatea contractantă asigură accesul agenților economici interesați la documentația de atribuire.

Așadar, recurenta face o confuzie între elementele obligatorii ale invitației de participare care se publică în SEAP și la cuprinsul minimal al acesteia, care este reglementat de art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 și modalitatea în care se poate obține documentația de atribuire, procedură reglementată de art. 40 din același act normativ.

În concluzie, împrejurarea că în invitația de participare nr. 164912/22.08.2008, publicată în SEAP, recurenta a menționat la criteriile de calificare: "conform prevederilor din documentația de atribuire", iar documentația de atribuire nu a fost publicată, face ca mențiunile obligatorii din art. 125 să nu fie îndeplinite, iar neregula să subziste, așa cum a fost constatată în nota de constatare.

Motivul de recurs referitor la inexistența încălcării dispozițiilor art. 45 alin. (2) și art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 conform căruia autoritatea contractanta nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți, este de asemenea nefondat.

Este adevărat că interdicția de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanți a fost reglementată expresis-verbis doar prin art. 11 alin. (7) al H.G. nr. 925/2006, așa cum a fost modificat prin H.G. nr. 834/2009, act normativ ce nu era în vigoare la data întocmirii documentației de participare verificată în cauză.

Totuși, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, la data de referință erau în vigoare prevederile art. 176 privind dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție precum și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, privind obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime, texte de lege care se referă la ofertantul care participă la procedura de atribuire fără a implica în vreun fel participarea subcontractanților în cadrul procedurii.

Concret, în conformitate cu art. 176 autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e), iar conform art. 178 pentru aplicarea criteriilor de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă are obligația de a preciza în cadrul anunțului de participare cerințele minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, conform prevederilor paragrafelor 4 și 5 din prezenta secțiune.

Așadar, nu se poate concluziona, așa cum dorește recurenta, că la momentul întocmirii documentației de atribuire, autoritatea contractantă nu era ținută de restricția menționată în nota de constatare, având în vedere că și la acel moment, această interdicție se putea deduce, și anterior reglementării exprese, din coroborarea textelor art. 45 alin. (2), art. 176 și art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.

PENTru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului ca nefondat, cu consecința menținerii ca legală a hotărârii instanței de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Primarul Orașului Topoloveni împotriva Sentinței civile nr. 191 din 8 decembrie 2015 a Curții de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 22 ianuarie 2018.

Procesat de GGC - GV