ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6071/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6071/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea

înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios

administrativ și fiscal, reclamanta SC H.S.I.M. SRL în contradictoriu cu

pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Agenția pentru

Dezvoltare Regională Sud M. a solicitat anularea în tot a deciziei din data de

15

decembrie

2010

emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului și Agenția pentru

Dezvoltare Regională Sud M. și comunicată la data de 04 ianuarie 2011, precum

și a procesului - verbal de constatare din 09 noiembrie 2010, ca nelegale și

netemeinice; suspendarea executării procesului - verbal de constatare din 09

noiembrie 2010, până la judecarea definitivă și irevocabilă a cauzei și

obligarea pârâtelor la plata sumelor menționate în cererea de rambursare în

sumă de 209.391,63 RON, solicitată de reclamantă în conformitate cu contractul

de finanțare din 27 aprilie 2009.

În motivarea cererii,

reclamanta a arătat că, la data de 27 aprilie 2009, între SC H.S.I.M. SRL și Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului (în calitate de Autoritate de Management pentru

Programul Operațional Regional 2007 – 2013, numită în continuare A.M.P.O.R.) și

Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M. (în calitate de Organism Intermediar

pentru Programul Operațional Regional 2007 – 2013, numit în continuare O.I.) a fost

încheiat contractul de finanțare prin Programul Operațional Regional 2007 – 2013,

Axa prioritară 4 „Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional și local”,

Domeniul major de intervenție 4.3. „Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor”,

având ca obiect „acordarea finanțării nerambursabile de către A.M.P.O.R. pentru

implementarea proiectului intitulat – Dezvoltarea de noi capacități de producție

pentru execuția prin extrudare de repere din mase plastice și cauciuc”.

Valabilitatea contractului

de finanțare a fost stabilită de părți la 3 ani (12 luni de la semnarea contractului

pentru realizarea proiectului), începând cu data semnării de către ultimul contractant,

respectiv 27 aprilie 2009.

Îndeplinirea cu strictețe

a tuturor procedurilor, așa cum au fost ele prevăzute de contractul de finanțare

din 27 aprilie 2009 a fost verificată de către autoritatea contractantă A.M.P.O.R.

și a condus la plata cererii de rambursare nr. X.

În aprilie 2010, a fost

întocmit un raport de audit care a condus la suspendarea cererii de rambursare

nr. Y.

În urma numeroaselor solicitări

și audiențe la A.M.P.O.R. s-a trimis o echipă de la Direcția de Control și Verificare

Utilizare Fonduri Comunitare care, la data de 08 septembrie2010, le-a solicitat

o notă explicativă, iar la data de 09 noiembrie 2010 a fost întocmit procesul -

verbal de constatare înregistrat din 09 noiembrie 2010.

Reclamanta a invocat nelegalitatea

și netemeinicia procesului - verbal din 09 noiembrie 2010, arătând că urmare a verificării

documentațiilor și a rapoartelor de vizite de monitorizare efectuate de către O.I./A.D.R.

Sud M., reclamanta a implementat Proiectul integral.

Transparența procedurii

de atribuire a fost mai avansată față de cerințele minime prevăzute în Anexa VI

a contractului de finanțare, asigurând condiții de deplină competitivitate și egalitate

între ofertanți.

Astfel, în loc de „un

anunț în cel puțin 3 ziare” s-a folosit un anunț în S.E.A.P., iar în loc de „cerere

de ofertă” s-a folosit licitația deschisă.

Atât comisia de soluționare

a contestației, care a respins contestația prin decizia din 15 decembrie 2010, cât

și Direcția de Control și Verificare Utilizare Fonduri Europene, care a întocmit

procesului-verbal de constatare din 09 noiembrie 2010, au apreciat în mod eronat

că au fost încălcate dispozițiile Anexei VI din contractul de finanțare. Astfel,

în loc să fie analizată transparența activităților desfășurate în raport de Anexa

VI, a fost efectuată această analiză în raport de O.U.G. nr. 34/2006, act normativ

care reglementează atribuirea contractelor de achiziție publică.

Pentru beneficiarii din

cadrul proiectelor finanțate din fonduri europene sunt incidente prevederile

art. 9 lit. c) din O.U.G. nr. 34/ 2006, doar în cazul în care valoarea contractului

depășește pragul prevăzut în art. 9 lit. c), așa cum este clarificat și de Autoritatea

Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice, prin adresa

din 26 octombrie 2010.

Atât organele de verificare

și control, cât și reprezentații Comisiei de soluționare a contestației au făcut

confuzie între tipul de informații ce pot să fie publicate în documentația de atribuire.

Ambele organisme au considerat în mod eronat că au fost incluse date suplimentare

de evaluare tehnică în anunțul de atribuire, în condițiile în care nu erau specificate

în documentația de atribuire. Aceste date tehnice au fost cunoscute ca urmare a

câștigării licitației și, tocmai ca urmare a acestei cunoașteri, a putut să fie

publicat și anunțul de atribuire care este ulterior procedurii și conține date care

în mod clar nu puteau fi cunoscute decât după atribuirea contractului.

Constatarea potrivit căreia,

nerespectarea principiului transparenței se datorează și faptului că nu au fost

comunicate datele subcontractantului sau că nu a fost inclus subcontractantul în

contractul de furnizare, este nelegală și netemeinică, întrucât:

- societatea reclamantă,

tocmai în vederea unei transparențe cât mai mari, a ales publicarea anunțului în

sistemul S.E.A.P., însă anunțul a fost respins în condițiile în care solicita tocmai

date de clarificare pentru subcontractant;

- potrivit Anexei VI ce

face parte din vontractul de finanțare, nu există nicio prevedere din care să rezulte

că nu sunt negociabile clauzele publicate odată cu documentația de atribuire cu

titlu de exemplificare.

În fapt, societatea reclamantă

a respectat cu strictețe inserarea clauzelor obligatorii pe care trebuie să le cuprindă

contractul, și anume: termene clare și ferme de livrare a bunurilor/ prestare a

serviciilor/ execuția lucrărilor și niciuna dintre aceste clauze obligatorii nu

a fost modificată;

- datele referitoare la

subcontractanți au fost trecute la clauze speciale în draftul de contract. În contractul

final au fost inserată situația prevăzută în draft ca și clauze speciale cu datele

subcontractantului, nefiind modificate condițiile generale impuse.

Este netemeinică și nelegală

constatarea referitoare la nerespectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor,

întrucât utilizarea eficientă a fondurilor s-a realizat în proporție de 100%, așa

cum au constatat echipa de control și organismele investite cu atribuții de evaluare.

Suma solicitată societății reclamante în procesul - verbal din 09 noiembrie 2010

i-a fost rambursată prin cererea nr. X în urma verificării de către experții A.M.P.O.R.

și O.I. a implementării proiectului conform condițiilor contractuale.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării

Regionale și Turismului a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii

ca neîntemeiată.

Pârâta Agenția pentru

Dezvoltare Regională Sud M. a formulat întâmpinare prin care a invocat excepția

inadmisibilității acțiunii, pentru neîndeplinirea procedurii prealabile prev. de

art. 7 din Legea nr. 554/2004 față de aceasta, excepția lipsei calității sale procesuale

pasive, motivat de faptul că niciunul dintre actele administrative contestate în

cauză nu a fost emis de Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M., aceasta având

doar calitatea de organism intermediar, fără atribuții în aprobarea cererilor de

finanțare.

Pe fondul cauzei, pârâta

a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

II. Hotărârea Curții de

Apel

Curtea de Apel București,

secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr.

1256 din 22 februarie 2012, a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta

SC H.S.I.M. SRL în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului

și Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M.

Totodată, a respins excepția

inadmisibilității acțiunii și excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei

Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M.

Pentru a pronunța o asemenea

soluție, prima instanță a reținut următoarele:

Admisibilitatea acțiunii

în contencios administrativ dedusă judecății este condiționată de parcurgerea procedurii

administrative obligatorii prevăzută de art. 205-218 din O.G. nr. 92/2003 privind

C. proc. fisc., cadru normativ special care derogă de la regimul de drept comun

în materia procedurii administrative prealabile reglementat de art. 7 din Legea

contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Or, reclamanta a urmat

procedura de contestare a titlului de creanță reprezentat de Procesul - verbal de

constatare din 09 noiembrie 2010, procedura prevăzută de art. 205-218 din O.G.

nr. 92/2003 și finalizată prin emiterea deciziei din 15 decembrie 2010, astfel că

acțiunea promovată în contencios administrativ este admisibilă.

Referitor la excepția

lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Agenția pentru Dezvoltare Regională

Sud M., instanța de fond a avut în vedere că legitimarea procesuală pasivă a pârâtei

Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M. este justificată în cauză, întrucât raporturile

juridice deduse judecății își au fundamentul în contractul de finanțare din 27

aprilie 2009, contract în care Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M. a acționat

în calitate de Organism Intermediar pentru Programul Operațional Regional 2007 –

2013, semnând în numele și pe seama Autorității de Management – Ministerul Dezvoltării

Regionale și Locuinței.

Obligațiile ce revin Agenției

pentru Dezvoltare Regională Sud M., în calitate de Organism Intermediar, au fost

stipulate în art. 7 lit. b) din contractul de finanțare din 27 aprilie 2009, această

autoritate având competențe și în privința rambursării cheltuielilor potrivit

art. 6 din același contract.

În aceste condiții, pârâta

Agenția pentru Dezvoltare Regională Sud M. are calitate procesuală pasivă în cauză,

susținerile acesteia fiind neîntemeiate.

Pe fondul cauzei, Curtea

a constatat că, prin procesul - verbal de constatare din 09 noiembrie 2010 s-au

reținut în sarcina reclamantei SC H.S.I.M. SRL nereguli privind modul de efectuare

a procedurii de achiziție, respectiv nereguli privind respectarea principiului și

regulilor transparenței și nereguli privind respectarea principiului utilizării

eficiente a fondurilor publice.

Cu probatoriile administrate

în cauză, reclamanta nu a dovedit că abaterile menționate nu ar fi existat sau că

acestea nu ar reprezenta o neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003

și art. 12 alin. (1) din contractul de finanțare.

Prin urmare, este neîntemeiată

susținerea acesteia, în sensul că a îndeplinit cu strictețe toate procedurile prevăzute

în Anexa VI și în adresa de simplificare a procedurii din 19 iunie 2009 emisă de

A.M.P.O.R.

Faptul că Agenția

pentru Dezvoltare Regională Sud M. a emis aviz de plată pentru cererea de rambursare

și a fost efectuată plata aferentă acesteia nu poate reprezenta o dovadă a îndeplinirii

obligațiilor de către beneficiar în concordanță cu prevederile contractului de finanțare,

atât timp cât la momentul emiterii avizului de plată activitățile aferente proiectului

erau realizate parțial, iar verificările efectuate au fost limitate la eligibilitatea

plăților în avans efectuate de beneficiar pentru serviciile de consultanță aferente

contractului de prestări servicii din 04 mai 2009.

Procesul - verbal de constatare

din 09 noiembrie 2010 s-a emis în baza verificărilor efectuate asupra proiectului

derulat de reclamantă, ca urmare a sesizării din 05 august 2010 din partea Serviciului

Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli  și nu în baza unui raport

de audit al Autorității de Audit Călărași, cum afirmă reclamanta. În aceste condiții,

având în vedere și apărarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și

Turismului, în sensul că, din documentația care a stat la baza emiterii actelor

administrative contestate nu face parte Raportul de audit la care reclamanta face

trimitere, nu era utilă și concludentă soluționării cauzei prezentare acestui înscris

de către pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului. Faptul că însuși

organul de control a constatat că proiectul a fost integral implementat nu afectează

legalitatea procesului - verbal de constatare încheiat la data de 09 noiembrie 2010,

întrucât obligațiile asumate de reclamantă nu sunt limitate nicidecum la aducerea

la îndeplinire a activităților aferente proiectului în proporție de 100%, ci vizează,

în mod esențial, respectarea întocmai a prevederilor contractului de finanțare și

a dispozițiilor legale naționale și/ sau comunitare pe întreaga durată a procedurii

de implementare a proiectului.

Potrivit Anexei VI la

contractul de finanțare, pe parcursul întregului proces de achiziție trebuie respectate

o serie de principii și reguli, printre care, principiul transparenței, care presupune

aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea

procedurii de atribuire.

În procesul - verbal de

constatare întocmit în cauză au fost reținute multiple abateri de la legalitate,

regularitate și conformitate în privința respectării principiului și regulilor transparenței,

pe care reclamanta nu a fost în măsură să le combată nici în procedura administrativă

de soluționare a contestației și nici în cadrul procesual de față.

Instanța de fond a apreciat

că nu poate fi reținută asigurarea transparenței procedurii de atribuire prin faptul

că reclamanta a înțeles să publice anunțul de participare în S.E.A.P. și nu în cel

puțin 3 ziare, că a folosit licitația deschisă în loc de „cerere de ofertă”, atât

timp cât condițiile minime prevăzute expres în Anexa VI la contractul de finanțare,

asumate de reclamantă, nu au fost respectate.

Punctul de vedere transmis

de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice

prin adresa din 26 octombrie 2010 are valoare consultativă și nu afectează legalitatea

actelor administrative contestate, întrucât nu se coroborează cu probatoriile administrate

în cauză, probatorii care evidențiază încălcarea de către reclamantă a principiului

și regulilor transparenței procedurii de achiziție derulată în baza contractului

de finanțare menționat.

Cea de-a doua categorie

de nereguli reținute prin procesul - verbal de constatare din 09 noiembrie 2010

vizează nerespectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor publice.

Potrivit Anexei VI la

contractul de finanțare, eficiența utilizării fondurilor publice reprezintă aplicarea

procedurilor de atribuire competiționale și utilizarea de criterii care să reflecte

avantajele de natură economică ale ofertelor în vederea obținerii raportului optim

între calitate și preț, inclusiv prin luarea în considerare a obiectivelor sociale,

etice și de protecție a mediului.

Ceea ce s-a reținut în

sarcina reclamantei a fost faptul că, prin încălcarea principiului transparenței,

urmare a nepublicării criteriilor de evaluare a specificațiilor tehnice pe baza

cărora au fost calculate punctajele tehnice, precum și a algoritmului de calcul

pe baza căruia s-au evaluat propunerile tehnice, ofertanții care au avut oferte

financiare cu valoare mai mică nu au avut posibilitatea de a-și întocmi oferte tehnice

în cunoștință de cauză și de a beneficia de șanse egale în procedura de atribuire.

Curtea a constatat că

reclamanta nu a făcut dovada nelegalității actelor administrative contestate nici

sub acest aspect, susținerile acesteia referindu-se tot la implementarea integrală

a proiectului, ceea ce nu însemnă însă și utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Referitor la capătul de

cerere având ca obiect obligarea pârâtelor la plata sumelor menționate în cererea

de rambursare în valoare de 209.391,63 RON, instanța de fond a constatat că reclamanta

nu a invocat niciun argument în justificarea acestei solicitări și a nelegalității

măsurii de suspendare a plăților prevăzute în cererea de rambursare nr. Y, măsură

dispusă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului ca urmare a neeligibilității

cheltuielilor aferente achiziției, neeligibilitate determinată de nerespectarea

prevederilor Anexei VI la contractul de finanțare.

Împotriva acestei sentințe

a formulat recurs reclamanta SC H.S.I.M. SRL.

III. Motivele de recurs

înfățișate de reclamantă

În dezvoltarea căii de

atac, ce nu a fost structurată pe motive de recurs, conform dispozițiilor art. 302

1

alin. (1) lit. c) C. proc. civ., recurenta a formulat următoarele critici de nelegalitate

cu privire la hotărârea judecătorească ce pot fi subsumate motivului de recurs prevăzut

de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.:

de fond a apreciat că probatoriile administrate în cauză nu au dovedit că abaterile

menționate în actele criticate nu ar fi existat sau că acestea nu ar reprezenta

o neregulă în sensul art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003 și art. 12 alin. (1) din

contractul de finanțare.

contradicție cu probele administrate în cauză și cu dispozițiile legale aplicabile,

prima instanță a apreciat că nu poate fi reținută asigurarea transparenței procedurii

de atribuire prin faptul că reclamanta a înțeles să publice anunțul de participare

în S.E.A.P. și nu în ziare, că a folosit licitația deschisă în loc de „cerere de

ofertă”, atâta timp cât condițiile minime prevăzute expres în Anexa VI la contractul

de finanțare nu au fost respectate. Procedând în acest fel, prima instanță a aplicat

greșit dispozițiile contractului de finanțare din 27 aprilie 2009 – Anexa VI, care

a fost simplificată prin adresa din 19 iunie 2009 transmisă de către Direcția Generală

Autoritatea de Management pentru Programul Operațional - Regional M.D.R.L., ale

O.G. nr. 79/2003 (cu precădere art. 2 lit. a), ale Legii nr. 554/2004 și ale C.

proc. civ. – art. 304 pct. 9.

Ministerul Dezvoltării Regionale și Turismului, însușite de prima instanță, privitoare

la încălcarea procedurii privind elaborarea și semnarea contractului, sunt neîntemeiate

și nelegale, Anexa VI a contractului prevăzând că documentația de atribuire trebuie

să conțină informații referitoare la clauzele contractuale obligatorii. Față de

faptul că draftul a fost modificat, în draftul de contract publicat, clauza privitoare

la subcontractanți este cuprinsă la rubrica de clauze specifice și nu în aceea de

clauze obligatorii, esențiale contractului, astfel că puteau fi modificate. În plus,

nu era necesară prezentarea contractului încheiat între contractant și subcontractant,

acesta din urmă fiind inclus în contract, ceea ce a permis cel mai bine realizarea

obiectivelor achiziției.

instanță a respins capătul de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la plata

sumei menționate în cererea de rambursare nr. Y și anume 209.391,63 RON, aceasta

fiind suspendată până la lămurirea verificărilor privitoare la cererea de rambursare

nr. X.

Susținerea pârâtului Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului potrivit căreia plata urmează a fi efectuată

numai după achitarea integrală a debitului restant (aferent cererii de rambursare

nr. X) este nelegală.

Hotărârea criticată este

nemotivată – art. 304 pct. 7 C. proc. civ.

Recurentul arată că hotărârea

trebuia să cuprindă potrivit art. 261 alin. (5) C. proc. civ., motivele de fapt

și de drept care au format convingerea instanței precum și cele pentru care au fost

evaluate cererilor părților, concluzionând că motivarea este insuficientă, superficială

și lapidară.

Intimatul Ministerul

Dezvoltării Regionale și Turismului a formulat întâmpinare prin care a solicitat

respingerea recursului ca nefondat.

Examinând sentința atacată

în raport cu criticile formulate, cât și din oficiu, în temeiul art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat pentru următoarele

considerente:

Obiectul cererii de chemare

în judecată este constituit de anularea deciziei din 15 decembrie 2010 și a procesului-verbal

de constatare din 9 noiembrie 2010, precum și suspendarea celor două acte atacate

și obligarea pârâtului-intimat la plata sumei de 209.391,63 RON menționată în cererea

de rambursare nr. Y.

Conform contractului de

finanțare din 27 aprilie 2009, reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă acordată

prin Fondul European de Dezvoltare Regională în cuantum de 487.542,30 RON (70%),

restul de 208.946,70 RON (30%) reprezentând contribuția sa și s-a angajat să implementeze

Proiectul „Dezvoltarea de noi capacități de producție pentru execuția prin extrudare

de repere din mase plastice și cauciuc”, pe propria răspundere, în conformitate

cu prevederile cuprinse în prezentul contract și în legislația națională și comunitară

în vigoare.

După finalizarea implementării

proiectului și rambursarea cheltuielilor eligibile, prin adresa din 5 august 2010,

Serviciul Verificare Conformitate Programe și Gestionare Nereguli a sesizat posibilitatea

existenței unei suspiciuni de neregulă în ceea ce privește proiectul în cauză, suspiciune

ce inițial a rezultat din raportul de audit de operațiuni din 21 iulie 2010 transmis

de către autoritatea de audit.

Ca urmare au fost derulate

proceduri de verificare și control cu privire la implementarea proiectului ce a

făcut obiectul contractului de finanțare din 27 aprilie 2009, prin procesul verbal

din 9 noiembrie 2010, confirmându-se suspiciunea de neregulă, în sensul că implementarea

a fost realizată cu nerespectarea prevederilor contractuale.

În consecință, cheltuielile

în cuantum de 322.102,87 RON decontate reclamantei în temeiul cererii de rambursare

nr. X pentru contractul de achiziție din 23 iulie 2009 (încheiat de beneficiatul

SC H.S.I. H. SRL, în calitate de achizitor și SC G.T. SRL în calitate de subcontractant)

au fost declarate neeligibile. De asemenea, plata sumelor menționate în cererea

de rambursare nr. Y a fost suspendată până la momentul recuperării sumelor prevăzute

în procesul-verbal de constatare din 9 noiembrie 2010, ce constituie titlu executoriu.

Prin procesul-verbal menționat

au fost reținute următoarele nereguli privind modul de efectuare a procedurii de

achiziție: i) nereguli privind respectarea principiilor și regulilor transparenței;

ii) nereguli privind respectarea principiului utilizării eficiente a fondurilor

publice.

În cadrul primei categorii

de nereguli au fost identificate următoarele:

- prin anunțul de participare

și documentația de atribuire nu au fost făcute publice criteriile de evaluare a

specificațiilor tehnice pe baza cărora au fost calculate punctajele tehnice și nici

algoritmul de calcul pe baza căruia s-au evaluat propunerile tehnice;

- la evaluarea tehnică

comparativă efectuată de beneficiar au fost introduse noi criterii de evaluare neprecizate

în documentația de atribuire și în anunțul de participare;

- în anunțul de atribuire

și în adresele către ofertanții participanți la procedura de atribuire nu s-a menționat

semnarea contractului de furnizare și de către a treia parte, SC G.T. SRL Limited,

în calitate de subcontractant, care nu a participat cu ofertă la procedura de achiziție

și care a livrat și încasat contravaloarea utilajelor furnizate;

- modificarea de către

beneficiar a dovezilor contractuale din formularul contractului de furnizare prevăzut

în documentația de atribuire, respectiv în anunțul de atribuire transmis la S.E.A.P.

la data de 28 iulie 2009 și acceptat la Autoritatea Națională Pentru

Reglementarea Și Monitorizarea Achizițiilor Publice la data de 29 iulie 2009, în

sensul că la art. 2 – Părțile contractului – a fost introdus subcontractantul ca

parte contractantă, la art. 41 – Obiectul contractului;

- în contractul de furnizare

a fost menționat „furnizorul se obligă să furnizeze prin intermediul subcontractantului”,

sintagmă ce nu se regăsește în documentația de atribuire;

- modificarea de către

beneficiar a clauzelor din anunțul de atribuire din 29 iulie 2009, secțiunea VI

– Atribuirea contractului;

- nerespectarea de către

beneficiar a procedurii de elaborare și semnare a contractului, așa cum este aceasta

reglementată în Instrucțiuni – Anexa VI la contractul de finanțare, în sensul că

au fost elaborate 3 exemplare ale contractului de achiziție, ce a fost semnat de

3 părți, în loc de 2 exemplare conform numărului de părți prevăzut în instrucțiuni.

- Cu privire la pretinsa

nelegalitate și netemeinicie a hotărârii instanței de fond raportat la constatarea

lipsei de transparență a procedurii de atribuire.

În mod corect instanța

de fond a statuat că nu poate fi reținută asigurarea transparenței procedurii de

atribuire prin faptul că reclamanta a înțeles să publice anunțul de participare

în SEAP și nu în cel puțin trei ziare, că a folosit „licitația deschisă” în loc

de „cerere de ofertă”, atâta timp cât condițiile minime prevăzute în contractul

de finanțare nu au fost respectate.

Este adevărat că beneficiarul

proiectului a publicat anunțul de participare pentru organizarea de licitație deschisă,

însă nu a pus la dispoziție și documentația de atribuire a achiziției.

Prin încălcarea principiului

transparenței, urmare a nepublicării criteriilor de evaluare a specificațiilor tehnice

pe baza cărora au fost calculate punctajele tehnice, precum și a algoritmului de

calcul pe baza căruia s-au evaluat propunerile tehnice, ofertanții recurentei au

prezentat oferte cu valoare mai mică, nu și-au putut întocmi în cunoștință de cauză

ofertele tehnice și astfel nu au beneficiat de șanse egale în cadrul procedurii

de atribuire.

În ceea ce privește pretinsa

nelegalitate a hotărârii primei instanțe, legată de greșita însușire a susținerilor

M.D.R.D.P. în sensul încălcării procedurii privind elaborarea și semnarea contractului,

Înalta Curte o apreciază ca nefondată.

Astfel, contractul de

furnizare din 23 iulie 2009 a fost încheiat de beneficiara SC H.S.I.M. SRL în calitate

de achizitor și de către SC G.T. SRL în calitate de furnizor și SC G.T. SRL Limited

în calitate de subcontractant.

SC H.S.I. H. SRL a modificat

în acest fel clauzele contractuale din formularul contractului prevăzut în documentația

de atribuire, respectiv în anunțul de atribuire transmis S.E.A.P. la data de 28

iulie 2009, așa cum a fost acceptat de Autoritatea Națională pentru Reglementarea

și Monitorizarea Achizițiilor Publice la data de 29 iulie 2009, prin adăugarea subcontractorului

ca parte contractantă.

La art. 4.1. al contractului

de achiziție – Obiectul contractului, în documentația de atribuire se precizează

că „furnizorul se obligă să furnizeze”, iar în contractul de furnizare încheiat

se precizează că „furnizorul se obligă să furnizeze prin intermediul subcontractantului”.

În plus, față de formularul

de contract din documentația de atribuire, în contractul de achiziție se introduce

la art. 4.1. lit. a) – „Subcontractantul se obligă să transmită proprietatea asupra

bunului către achizitor și să emită factura”.

De asemenea, la încheierea

contractului de furnizare nu a fost prezentat contractul încheiat cu subcontractantul

S.C. G.T.L., așa cum era prevăzut în documentația de atribuire la articolele 20.1.

și 20.2. din formularul de contract.

Conform anunțului de atribuire

din 29 iulie 2009, secțiunea V, pct. 5, contractul putea fi subcontractat, partea

de contract ce putea fi subcontractată fiind în procent de 50%.

În aceste condiții, în

lipsa prezentării contractului încheiat între furnizor și subcontractant nu poate

fi verificată respectarea cerinței privind cota de cel mult 50% din contract ce

putea fi subcontractată.

Având în vedere că echipamentul

a fost livrat de către subcontractant, direct beneficiarului (în conformitate cu

clauza 4.1. a) din contractul de furnizare din 23 iulie 2009, iar întreaga sumă

a contractului i-a fost plătită direct subcontractantului, în mod corect s-a apreciat

că partea din contractul de furnizare ce a fost subcontractantă este mai are de

50%, încălcându-se astfel dispozițiile din anunțul de atribuire.

De asemenea, nu a fost

respectat formularul de contract din documentația de atribuire, întrucât contractul

de achiziție a fost întocmit în 3 exemplare și semnat de 3 părți, în timp ce Anexa

VI la contractul de finanțare, pct. 5 – Elaborarea și semnarea contractului – prevedea

în mod expres că aceasta se încheia în 2 exemplare și trebuie semnat de ambele părți,

ștampilat, datat și să cuprindă datele de identificare pentru cele două părți semnatare.

Or, contractul de achiziție

conține datele de identificare și contul bancar în care se efectuează plata pentru

o altă societate decât furnizorul.

Totodată, prin încheierea

actului adițional din 3 august 2009 la contractul de furnizare din 23 iulie 2009

a fost modificată condiția de livrare a produsului prevăzută în fișa de date a achiziției,

respectiv din C.I.P. Pitești la D.D.P. Pitești.

Astfel, a fost modificată

o clauză obligatorie a contractului – art. 10.2. privind condițiile de plată ale

achizitorului, clauză ce nu poate fi apreciată ca fiind „negociabilă”, așa cum susține

recurenta-reclamantă, întrucât face parte din clauzele obligatorii ale contractului

de furnizare (art. 4-11).

Cu privire la greșita

respingere a cererii de obligare a intimatului la plata sumei menționate în cererea

de rambursare nr. Y în cuantum de 209.391,63 RON, Înalta Curte reține că această

plată a fost suspendată de M.D.R.T. ca urmare a neeligibilității cheltuielilor aferente

achiziției, neeligibilitate determinată de nerespectarea prevederilor Anexei VI

la contractul de finanțare, până la recuperarea sumei aferente cererii de rambursare

nr. 1.

În mod corect instanța

de fond a reținut că reclamanta nu a invocat nici un argument în susținerea nelegalității

măsurii de suspendare a plăților aferente cererii de rambursare nr. Y.

În ceea ce privește motivul

de recurs ce vizează nemotivarea hotărârii instanței de fond, Înalta Curte reține

următoarele:

Printre garanțiile dreptului

la un proces echitabil, în sensul art. 6 C.E.D.O., se înscrie și obligația instanțelor

de a-și motiva deciziile pronunțate. Întinderea obligației de motivare a deciziei

variază în funcție de natura acestora.

În concepția instanței

europene, art. 6 parag. 1, nu impune o motivare detaliată și un răspuns la fiecare

argument al părților procesului, însă judecătorii trebuie să indice cu suficientă

claritate motivele pe care își întemeiază deciziile, căci numai astfel o parte poate

să-și exercite căile de atac prevăzute de legislația națională.

Examinând hotărârea recurată,

Înalta Curte constată că aceasta cuprinde o motivare clară a soluției pronunțată,

instanța de fond examinând în mod efectiv cererile, susținerile și problemele esențiale

care-i sunt supuse analizei.

Pentru considerentele

expuse, Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ. raportat

la art. 20 și art. 28 din Legea nr. 554/2004 republicată, va respinge recursul ca

nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat

de SC H.S.I.M. SRL împotriva sentinței nr. 1256 din 22 februarie 2012 a Curții de

Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 septembrie

2013.