ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2099/2016

Decizia nr. 2099/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin hotărârea ce se va pronunța în cauză, să se dispună:

- anularea Notei de propunere spre menținere a reducerii procentuale de 5% aplicată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 1, contract SMIS 19896, beneficiar SC A. SRL, înregistrată sub nr. 89427 din 28 noiembrie 2012 și a actelor care au stat la baza emiterii acesteia;

- obligarea pârâtului la emiterea unei note de propunere privind nemenținerea reducerii procentuale de 5% aplicată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 1, contract SMIS 19896, beneficiar SC A. SRL;

- stabilirea în sarcina pârâtului a unui termen de executare de 5 zile a hotărârii, precum și amenda prevăzuta la art. 24 alin. (2) din Legea nr. 554/2004;

- suspendarea executării Notei de propunere spre menținere a reducerii procentuale de 5% până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei, cu cheltuieli de judecată.

Prin Sentința nr. 3221 din 23 octombrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (succesor în drepturi și obligații al Ministerului Dezvoltării Regionale și Turismului).

- neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011;

- modul greșit de interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 privind publicitatea în cadrul anunțului de participare a criteriile de calificare (rata lichidității, solvabilitate patrimonială și scrisoarea de bonitate) și selecție (nr. minim/maxim de candidați și criteriile obiective);

- interpretarea eronată din punct de vedere gramatical a prevederilor pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în privința utilizării conjuncției „sau";

- lipsa de temei legal a sancționării reclamantei și inexistența vreunei abateri de la legislația achizițiilor publice care să poată fi calificată drept neregulă;

- monitorizarea procedurii de achiziție;

- motivarea contradictorie a sentinței în privința regimului sancționator cuprins în O.G. nr. 79/2003 și O.U.G. nr. 66/2011, cât și sub aspectul soluției pronunțate, de respingere în întregime a acțiunii, în condițiile în care o parte din critici au fost admise.

Prin întâmpinarea înregistrată la data de 31 martie 2015 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce privește principiul neretroactivității legii, intimatul arată că efectuarea controlului este ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, astfel că este evident că acest act normativ este aplicabil în speță.

Cu privire la fondul cauzei, intimatul consideră nerelevante susținerile recurentei-reclamante privind efectuarea de către ANRMAP a unui control prealabil al documentației de atribuire, arătând că acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare, în temeiul dreptului conferit de contractul de finanțare.

Cât privește abaterile de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achiziției publice, intimata arată că au fost corect identificate de organul de control, iar probele administrate nu au avut aptitudinea să demonstreze contrariul.

Prin încheierea pronunțată la data de 18 martie 2016, în temeiul disp. art. 493 alin. (7) C. proc. civ. s-a admis în principiu recursul, fixându-se termen pentru dezbateri contradictorii la data de 23 iunie 2016.

În calea de atac nu s-au administrat înscrisuri noi.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu sunt argumente pentru casarea ori reformarea acesteia.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ Nota de propunere spre menținere a reducerii procentuale de 5% aplicată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 1, contract SMIS 19896 beneficiar SC A. SRL, înregistrată sub nr. 89427 din 28 noiembrie 2012.

Măsura de reducere procentuală a cheltuielilor aprobate spre rambursare s-a dispus ca urmare a identificării unor abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, fiind aplicată o reducere de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 2338 din 26 septembrie 2011.

A fost identificată ca abatere de la legislația achizițiilor publice, împrejurarea că în anunțul de participare nu sunt cuprinse toate criteriile de calificare și selecție din fișa de date a achiziției (FDA), respectiv nu au fost menționate cerințele de la capitolul V.3 „Situația economico-financiară” din FDA.

Concluzionând că din analiza prevederilor art. 85 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 11 și 12 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 rezultă obligația autorității contractante de a publica criteriile de calificare, atât în anunțul de participare cât și în documentele de atribuire, iar în speță cerințele minime amintite anterior nu se regăsesc în cuprinsul anunțului de participare, instanța de fond a respins acțiunea ca nefondată.

Răspunzând punctual criticilor recurentei, Înalta Curte reține că motivul de recurs invocat - art. 488 pct. 6 C. proc. civ.: „când hotărârea nu cuprinde motive contradictorii ori numai străine de natura cauzei” nu are incidență în cauză, motivarea răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă.

Susține recurenta că, atâta timp cât instanța de fond a reținut temeinicia criticilor sale cu privire la cea de-a doua încălcare reținută de Autoritatea de Management, în legătură cu excluderea cerinței de calificare privind indicatorul de solvabilitate patrimonială, fără modificarea punctajului, soluția pronunțată trebuia să fie aceea de anulare în parte a actului administrativ.

Contrar susținerilor recurentei, împrejurarea că judecătorul fondului a reținut că este neîntemeiată reținerea în sarcina acesteia a încălcării constând în excluderea prin clarificarea nr. 2, a indicatorului solvabilitate patrimonială, criterii de selecție, nu conduce automat la anularea în parte a măsurii de reducere procentuală, având în vedere că, exercitându-și dreptul de apreciere asupra neregulilor reținute autoritatea publică s-a orientat spre sancțiunea minimă prevăzută de lege - 5% din valoarea contractului.

Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Subsumat motivului privind pronunțarea hotărârii cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, recurenta-reclamantă a formulat, pe de o parte, critici referitoare la modul greșit de interpretare și aplicare a dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, precum și a O.U.G. nr. 66/2011, dar și la încălcarea principiului neretroactivității legii.

În ceea ce privește îndeplinirea condițiilor de existență a neregulii, în raport de abaterile de la legislația aplicabilă în domeniul achizițiilor publice, contrar susținerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că în speță, instanța de fond a interpretat corect noțiunea de „neregulă” apărută în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, care, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constă în „orice abatere de la legalitate, neregularitate și/sau conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”.

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”.

Ceea ce au în comun aceste definiții este existența prejudiciului - produs sau doar potențial - asupra bugetului Uniunii Europene și/sau asupra fondurilor publice naționale aferente, prin acordarea unor finanțări necuvenite.

În sarcina recurentei-reclamante s-a reținut existența unei nereguli vizând încălcarea de către aceasta, în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii, a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nemenționarea în anunțul de participare a tuturor criteriilor de calificare și selecție, anume a celor vizând situația economică și financiară, respectiv capacitatea tehnică și/sau profesională.

În motivarea sentinței, analizând argumentele și contraargumentele în ceea ce privește această cerință constând în menționarea în cadrul anunțului de participare a tuturor criteriilor de calificare și selecție, prima instanță a explicat convingător că din verificarea comparativă a mențiunilor din Fișa de date a achiziției (V.3 Situația economico-financiară V.3.1. Informații privind indicatorii financiari) și din Anunțul de participare SEAP nr. 120407/28 aprilie 2011 (III.2. Capacitatea economică și financiară) unica cerință de calificare este cea privind cifra de afaceri pe ultimii 3 ani, de minim 23.500.000 euro.

Toate referirile reclamantei la asigurarea principiului transparenței, chiar în situația omiterii criteriilor din anunțul de participare au fost în mod corect înlăturate de judecătorul fondului care a subliniat că o astfel de discuție poate fi purtată doar în condițiile lipsei unei reglementări exprese în acest sens, ceea ce nu este cazul în speța de față.

În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale „..autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP”.

În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia.

În ceea ce privește critica privind încălcarea principiului neretroactivității legii civile prevăzute de art. 15 alin. (2) din Constituția României, prin reținerea abaterii și aplicarea în cauză a procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că este nefondată.

În acord cu opinia judecătorului fondului este esențial a se face distincția, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte și procedura de constatare a acestor nereguli și de stabilire a corecțiilor bugetare, pe de altă parte.

Faptele juridice ce constituie abateri de la legalitate, regularitate și conformitate, în mod evident urmează a fi încadrate ca nereguli în funcție de reglementarea legală în vigoare la data săvârșirii acestora (art. 20 lit. a)) din O.G. nr. 79/2003, care nu diferă însă de art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011), în ceea ce privește procedura propriu-zisă, art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres că „activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea O.G. nr. 79/2003”.

Din interpretarea per a contrario a acestui text rezultă că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor bugetare desfășurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

Împrejurarea ca abaterile calificate drept nereguli au fost săvârșite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu are relevanță în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare și de stabilire a creanțelor bugetare, întrucât încadrarea abaterilor ca nereguli se face potrivit reglementărilor legale existente la data săvârșirii acestora, iar activitatea de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează cu aplicarea prevederilor acestei ordonanțe.

În plus, cererea de rambursare nr. 1, în legătură cu care s-a propus menținerea reducerii procentuale de 5% prin Nota înregistrată sub nr. 89427/28 noiembrie 2012, a fost depusă de reclamantă ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 (30 iunie 2011 - M. Of. nr. 461/2011), dispozițiile actului normativ fiind așadar în vigoare atât la momentul depunerii cererii cât și la momentul analizării acesteia de către autoritatea pârâtă.

În fine, Înalta Curte reține că jurisprudența acestei instanțe s-a consolidat în sensul că aplicarea unor corecții reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârșite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituțional al neretroactivității legii și nici principiul legalității (Deciziile nr. 714/2013, nr. 5322/2013, nr. 442/2014, nr. 1785/2014, nr. 3066 2014 și nr. 3973/2014).

În plus, relevantă sub acest aspect este Hotărârea din data de 26 mai 2016 pronunțată de CJUE în cauzele C-260/14 și C-261/14, prin care s-a statuat că „art. 98 alin. (2) primul paragraf, Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecțiile financiare efectuate de statele membre în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fonduri structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/1995”.

În consecință, se arată că principiile securității juridice și protecției încrederii legitime, trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern, intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În atare condiții, nu se poate reține retroactivitatea disp. O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea reducerii de 5%, deși au fost săvârșite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, au fost constatate de către pârât după înregistrarea Cererii de rambursare nr. 1, moment la care O.U.G. nr. 66/2011 era în vigoare.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de SC A. SRL împotriva Sentinței nr. 3221 din 23 octombrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 23 iunie 2016.

Procesat de GGC - LM