ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3594/2014

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3594/2014 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2014)

Asupra recursului de

față,

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința civilă nr. 690 din 20 decembrie

2012, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a

respins acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Județul Arad în contradictoriu

cu pârâtul M.M.P. pentru anulare acte administrative și a luat act că nu au

fost solicitate cheltuieli de judecată.

Pentru a pronunța

această soluție, instanța de fond a reținut situația de fapt potrivit căreia

prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare

nr. N1 din 14 noiembrie 2011, emisă de pârâtul M.M.P., s-a stabilit în sarcina

reclamantei U.A.T. Județul Arad o corecție financiară de 4.228.364,76 RON

deoarece, în cadrul proiectului "Sistem de Management Integrat al

Deșeurilor Solide în județul Arad" finanțat din fonduri ale Uniunii

Europene și de la bugetul de stat, a încheiat, urmând procedura achizițiilor

publice, un contract de furnizare a diferite componente necesare colectării

deșeurilor (pubele, containere, unități de compostare individuală), încălcând

reglementările prev. de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006

în sensul că, pentru încheierea contractului, a pus două condiții care au

restricționat concurența, respectiv ca operatorul economic să prezinte:

- autorizarea de

comercializare a produselor ofertate emisă de producător;

- certificate de

origine CE sau declarație privind originea CE din partea producătorului pentru

fiecare din produsele ofertate.

Contestația

administrativă prealabilă a fost respinsă de pârât prin Decizia nr. D1 din 23

ianuarie 2012.

Analizând punctual

apărările formulate de reclamantă, Curtea a apreciat că se impune înlăturarea

acestora, reținând următoarele aspecte:

Cu privire la

competența structurii de control, a constatat judecătorul fondului, secțiunea a

2-a a cap. II din O.G. nr. 66/2011 se referă la regulile conflictului de

interese, care nu sunt incidente în cauză, așadar, nici art. 63 nu este.

Nu se încalcă nici

principiul neretroactivității legii, deoarece reclamantului nu i s-a reproșat

decât încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data

desfășurării procedurilor de achiziție publică, iar normele instituite de O.G.

nr. 66/2011 referitoare la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor

apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor

publice naționale aferente acestora sunt de imediată aplicare.

Cu privire la dreptul

la apărare, instanța de fond a reținut că nu există nicio obligație legală de

comunicare a proiectului Notei de control, dar, chiar dacă ar exista, eventualul

prejudiciu cauzat reclamantului a fost reparat prin comunicarea notei și prin

posibilitatea oferită acestuia de a cere, în cunoștință de cauză față de

nelegalitatea ce i se reproșează, anularea Notei, prin contestația

administrativă prealabilă și prin prezenta acțiune.

Cu privire la

principiul de drept "non bis in idem", prima instanță a observat că

nerespectarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și art. 178 alin.

(2) din O.U.G. nr. 34/2006 s-a apreciat că reprezintă contravenție - însă verificarea

acestui aspect nu face obiectul judecății - și, în același timp, justifică

aplicarea corecțiilor financiare instituite de O.G. nr. 66/2011, concluzionând

că sancțiunile (contravențională și corecția financiară) corectează consecințe

distincte ale aceleiași fapte și, fiind în egală măsură prevăzute de lege, pot

fi cumulate.

Cu privire la cele

două condiții puse în documentația de atribuire a contractului de furnizare și

la prejudiciul produs, Curtea a fost de acord cu autoritatea pârâtă, întrucât

condiția autorizării de comercializare a produselor ofertate emisă de

producător elimină din procedura achiziției publice pe acei operatori economici

care dețin același produs dar nu au autorizația în cauză, iar condiția

certificatelor de origine CE (sau declarație privind originea CE) din partea

producătorului elimină operatorii economici care pot furniza marfă de aceeași

calitate dar care nu are origine UE.

Chiar dacă instanța

ar fi putut accepta că prima condiție sporește gradul de încredere în faptul că

furnizorul își va îndeplini obligațiile contractuale, nu a înțeles și nu a

acceptat că doar produsele cu certificate de origine CE ar fi suficient de

calitative, așa cum susține reclamantul.

Așadar, cele două

condiții cumulative au eliminat posibili participanți la procedura de achiziție

publică și au produs discriminare nejustificată, iar prejudiciul tocmai în

aceasta constă, nefiind necesar, a reținut curtea de apel, să fi fost produs un

prejudiciu material cert, fiind suficient că fonduri publice au fost cheltuite

în condiții de concurență restricționată.

Împotriva acestei

hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, reclamanta U.A.T.

Județul Arad a declarat recurs.

Criticile recurentei

au vizat înlăturarea în mod greșit de către instanța de fond a apărărilor

privind:

- încălcarea

principiului securității juridice și a încrederii legitime;

- nerespectarea

dreptului la apărare;

- pe fond,

nerestricționarea concurenței, criteriile de preselecție fiind legale și

necesare.

În dezvoltarea primului

motiv de recurs, făcându-se trimitere atât la jurisprudența Curții Europene a

Drepturilor Omului care a statuat că unul din elementele fundamentale ale

preeminenței dreptului este principiul securității juridice și al încrederii

legitime, cât și la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a

decis în mod constant că retroactivitatea unei măsuri poate fi admisă doar cu

titlu excepțional, dar și în aceste cazuri trebuind respectate încrederea

legitimă a celor interesați, s-a arătat că în speță acest principiu a fost

încălcat prin faptul că O.U.G. nr. 66/2011, în baza căruia i s-a aplicat

corecția financiară de 25%, nu se afla în vigoare la data încheierii

Contractului de furnizare nr. C1 din 10 februarie 2011; or, corecția financiară

a fost aplicată pentru inserarea unor criterii de selecție în cadrul procedurii

de licitație publică finalizate prin încheierea contractului de furnizare

precizat, iar curtea de apel a omis a analiza încălcarea principiului

securității juridice și a încrederii legitime, acceptând prin soluția

pronunțată aplicarea unei sancțiuni unor raporturi juridice născute anterior

intrării în vigoare a sancțiunii.

Dreptul la apărare al

recurentei-reclamante a fost încălcat în mod evident de către organul de

control, deoarece în pofida dispozițiilor art. 21 (15) din O.U.G. nr. 66/2011,

echipa de control a D.G.A.M.P.O.S.M. nu a făcut dovada comunicării proiectului

notei de constatare, nu a făcut nicio mențiune cu privire la existența unui

punct de vedere al reclamantei și nicio referire la argumentele acesteia cu

ocazia elaborării deciziei contestate. În combaterea motivării instanței de

fond că un eventual prejudiciu poate fi reparat prin promovarea contestației

administrative și a acțiunii în instanță, recurenta a amintit că Curtea de

Justiție a Uniunii Europene a sancționat neaudierea unei întreprinderi înainte

de luarea unei decizii împotriva acesteia (Cauza C-109/10 P, Solvay SA c.

Comisia Europeană).

Pe fondul pricinii,

s-a reiterat de către recurentă că cele două criterii de preselecție analizate

și de instanța de fond sunt menite să asigure o bună desfășurare a relațiilor

contractuale și nu să restricționeze în vreun mod concurența (criteriul -

operatorul economic să prezinte autorizarea de comercializare a produselor ofertate

emise de producător) și, totodată, respectă directivele europene transpuse în

legislația națională, în speță Directiva europeană nr. 2006/42/EC din 17 mai

2006 transpusă în art. 6 lit. e) și f) din H.G. nr. 1029/2008 (criteriul -

declarația de conformitate CE și aplicarea mărcii CE - aceasta nesemnificând că

bunul trebuie să provină din Uniunea Europeană). În privința celui de-al doilea

criteriu în discuție, arată recurenta că certificatul CE, aplicarea mărcii CE

și declarația de conformitate CE reprezintă garanția respectării standardelor

de calitate aplicabile în UE, fără a fi necesar ca bunurile să fie fabricate în

Uniunea Europeană. De altfel, această cerință este în conformitate cu

prevederile art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, referindu-se la

un standard european de calitate a unui echipament și nu la originea acestuia.

Examinând cauza prin

prisma obiectului ei, a normelor legale aplicabile, a probatoriului

administrat, a criticilor aduse de recurent, Înalta Curte reține că nu există motive

de reformare a sentinței recurate din perspectiva art. 304 C. proc. civ. și a

art. 304

1

C. proc. civ., astfel că va respinge ca nefondat recursul,

pentru cele ce vor fi punctate în continuare.

Întâi de toate se

impune observația că aspectele menționate în cererea de recurs nu constituie

veritabile critici aduse soluției pronunțate de prima instanță, nefiind indicat

nici temeiul de drept al solicitării de desființare a Sentinței nr. 690 din 20

decembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și

fiscal, recurenta U.A.T. Județul Arad repunând în discuție parte din

argumentele prezentate în acțiunea în anulare a Deciziei nr. D1 din 23 ianuarie

2012 emisă de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M. în soluționarea administrativă a

contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire

a corecțiilor financiare nr. N1 din 14 noiembrie 2011 a cărei anulare s-a cerut

deopotrivă.

Dezlegările date de

instanța de fond fiecăruia din motivele care ar atrage în opinia reclamantei anularea

celor două acte administrative nu sunt combătute prin cererea de recurs.

Având în vedere că

situația de fapt generatoare a prezentului litigiul nu este contestată, fiind

redată în considerentele sentinței, aceasta nu va mai fi reluată de instanța de

control judiciar a cărei preocupare se va orienta spre aspectele imputate de

către recurentă.

Răspunsul dat

punctual argumentelor reclamantei de către prima instanță este corect și legal,

considerentele sentinței recurate demonstrând că s-a analizat cu atenție

acțiunea în anulare formulată de U.A.T. Județul Arad, mai exact în contestarea

aplicării corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA a contractului de

furnizare nr. C1 din 10 februarie 2011 "Furnizarea de unități de

comportare individuală, pubele și containere pentru colectarea deșeurilor în

Județul Arad, România" din cadrul proiectului "Sistem de Management

Integrat al Deșeurilor Solide în Județul Arad finanțat din fonduri ale UE și de

la bugetul de stat (Contract de finanțare din fonduri structurale nr. C2 din 22

februarie 2010).

Prin Nota de

constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 14

noiembrie 2011, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene -

D.G.A.M.P.O.S.M., în baza O.U.G. nr. 66/2011, a stabilit corecția financiară în

sarcina Județului Arad întrucât în cadrul Proiectului a încheiat, urmând

procedura achizițiilor publice, un contract de furnizare a diferite componente

necesare deșeurilor cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b)

din O.U.G. nr. 34/2006; în concret, s-a reținut că pentru încheierea

contractului de furnizare, beneficiarul contractului de finanțare (autoritatea

contractantă) a stabilit în documentația de atribuire două cerințe de

calificare pentru operatorii economici, anume ca aceștia să prezinte:

autorizarea de comercializare a produselor ofertate, emisă de producător;

certificate de origine CE sau declarație privind originea CE din partea

producătorului pentru fiecare din produsele ofertate. Cele două condiții au

fost considerate de natură a conduce la restricționarea concurenței și cu

ocazia soluționării contestației administrative împotriva Notei de constatare

nr. N1 din 14 noiembrie 2011, fiind respinsă această contestație prin Decizia

nr. D1 din 23 ianuarie 2012 a M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M.

În temeiul art. 18

din Legea nr. 554/2004, instanța de fond a conchis, în mod judicios, că nu este

întemeiată acțiunea în anulare, înlăturând motivat apărările U.A.T. Județul

Arad.

Recurenta impută,

într-un prim motiv de recurs, că instanța a nesocotit principiul securității

juridice și încrederea legitimă, acceptând aplicarea retroactivă a prevederilor

O.U.G. nr. 66/2011 care nu era în vigoare la momentul încheierii contractului

de furnizare.

Or, așa cum bine a

remarcat judecătorul fondului nu se poate vorbi de aplicarea retroactivă a

legii câtă vreme în discuție a fost încălcarea de către reclamant a

prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data desfășurării procedurilor de

achiziție publică. În plus, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea

și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor

europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, conține și

norme de procedură fiscală, de imediată aplicare, cu excepția situației

tranzitorii reglementate de art. 66.

În privința

principiului securității raporturilor juridice, parte a ordinii juridice

comunitare, și a previzibilității legislației, consacrate de jurisprudența

Curții de Justiție a Uniunii Europene invocată de recurentă, se observă că

O.U.G. nr. 66/2011 nu impune reguli noi ci sancționează în fapt încălcarea

prevederilor contractuale; în speță, părțile contractante își cunosc drepturile

și obligațiile de la momentul încheierii contractului de finanțare nr. C2 din

22 februarie 2010.

Nu în ultimul rând,

Înalta Curte s-a pronunțat în mod constant în jurisprudența sa în materie,

statuând că O.U.G. nr. 66/2011 nu încalcă principiul neretroactivității legii

consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României (spre exemplificare:

Decizia nr. 837 din 20 februarie 2014, Decizia nr. 2773 din 12 iunie 2014).

Recurenta insistă,

prin cererea de recurs, asupra nerespectării dreptului său la apărare de către

organul de control care nu i-a comunicat proiectul notei de control pentru a-și

exprima punctul de vedere în conformitate cu art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr.

66/2011, act normativ pe care îl consideră așadar de această dată aplicabil,

însă în mod corect instanța fondului a arătat că nu s-a creat nici un

prejudiciu părții/beneficiarului, iar în eventualitatea că s-ar considera că un

astfel de prejudiciu a existat acesta a fost reparat prin comunicarea notei de

constatare care a fost contestată pe cale administrativă, iar apoi în fața

instanței de contencios administrativ și fiscal. Punctul de vedere al

beneficiarului Județul Arad a fost consemnat în Nota de constatare din 14

noiembrie 2011, fiind reiterat în contestația administrativă și în acțiune.

Referitor la fondul

pricinii, Înalta Curte reține că într-adevăr cele două cerințe stabilite de

reclamantă în documentația de atribuire a contractului de furnizare și

consemnate în Nota M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M., au eliminat posibilii

participanți la procedura de achiziție publică (condiția autorizării de

comercializare a produselor ofertate emisă de producător) și au produs

discriminare nejustificată (condiția certificatelor de origine CE sau

declarație privind originea CE din partea producătorului pentru fiecare din

produsele ofertate), fiind în mod evident nesocotite dispozițiile art. 2 alin.

(1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru nerespectarea

reglementărilor amintite se aplică, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, condițiile

financiare prevăzute în anexa la această din urmă ordonanță.

Având în vedere cele

expuse, dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 alin. (1) din

Legea nr. 554/2004 modificată și completată,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul

declarat de U.A.T. Județul Arad împotriva Sentinței civile nr. 690 din 20

decembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și

fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 2 octombrie 2014.

Procesat de GGC - MI