ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3594/2014

Asupra recursului de față, Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin Sentința civilă nr. 690 din 20 decembrie 2012, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta U.A.T. Județul Arad în contradictoriu cu pârâtul M.M.P. pentru anulare acte administrative și a luat act că nu au fost solicitate cheltuieli de judecată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut situația de fapt potrivit căreia prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 14 noiembrie 2011, emisă de pârâtul M.M.P., s-a stabilit în sarcina reclamantei U.A.T.

Județul Arad o corecție financiară de 4.228.364,76 RON deoarece, în cadrul proiectului "Sistem de Management Integrat al Deșeurilor Solide în județul Arad" finanțat din fonduri ale Uniunii Europene și de la bugetul de stat, a încheiat, urmând procedura achizițiilor publice, un contract de furnizare a diferite componente necesare colectării deșeurilor (pubele, containere, unități de compostare individuală), încălcând reglementările prev. de art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul că, pentru încheierea contractului, a pus două condiții care au restricționat concurența, respectiv ca operatorul economic să prezinte: - autorizarea de comercializare a produselor ofertate emisă de producător; - certificate de origine CE sau declarație privind originea CE din partea producătorului pentru fiecare din produsele ofertate.

Contestația administrativă prealabilă a fost respinsă de pârât prin Decizia nr. D1 din 23 ianuarie 2012. Analizând punctual apărările formulate de reclamantă, Curtea a apreciat că se impune înlăturarea acestora, reținând următoarele aspecte: Cu privire la competența structurii de control, a constatat judecătorul fondului, secțiunea a 2-a a cap. II din O.G. nr. 66/2011 se referă la regulile conflictului de interese, care nu sunt incidente în cauză, așadar, nici art. 63 nu este. Nu se încalcă nici principiul neretroactivității legii, deoarece reclamantului nu i s-a reproșat decât încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data desfășurării procedurilor de achiziție publică, iar normele instituite de O.G.

nr. 66/2011 referitoare la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora sunt de imediată aplicare. Cu privire la dreptul la apărare, instanța de fond a reținut că nu există nicio obligație legală de comunicare a proiectului Notei de control, dar, chiar dacă ar exista, eventualul prejudiciu cauzat reclamantului a fost reparat prin comunicarea notei și prin posibilitatea oferită acestuia de a cere, în cunoștință de cauză față de nelegalitatea ce i se reproșează, anularea Notei, prin contestația administrativă prealabilă și prin prezenta acțiune. Cu privire la principiul de drept "non bis in idem", prima instanță a observat că nerespectarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b) și art. 178 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006 s-a apreciat că reprezintă contravenție - însă verificarea acestui aspect nu face obiectul judecății - și, în același timp, justifică aplicarea corecțiilor financiare instituite de O.G. nr. 66/2011, concluzionând că sancțiunile (contravențională și corecția financiară) corectează consecințe distincte ale aceleiași fapte și, fiind în egală măsură prevăzute de lege, pot fi cumulate.

Cu privire la cele două condiții puse în documentația de atribuire a contractului de furnizare și la prejudiciul produs, Curtea a fost de acord cu autoritatea pârâtă, întrucât condiția autorizării de comercializare a produselor ofertate emisă de producător elimină din procedura achiziției publice pe acei operatori economici care dețin același produs dar nu au autorizația în cauză, iar condiția certificatelor de origine CE (sau declarație privind originea CE) din partea producătorului elimină operatorii economici care pot furniza marfă de aceeași calitate dar care nu are origine UE. Chiar dacă instanța ar fi putut accepta că prima condiție sporește gradul de încredere în faptul că furnizorul își va îndeplini obligațiile contractuale, nu a înțeles și nu a acceptat că doar produsele cu certificate de origine CE ar fi suficient de calitative, așa cum susține reclamantul.

Așadar, cele două condiții cumulative au eliminat posibili participanți la procedura de achiziție publică și au produs discriminare nejustificată, iar prejudiciul tocmai în aceasta constă, nefiind necesar, a reținut curtea de apel, să fi fost produs un prejudiciu material cert, fiind suficient că fonduri publice au fost cheltuite în condiții de concurență restricționată. Împotriva acestei hotărâri, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, reclamanta U.A.T. Județul Arad a declarat recurs. Criticile recurentei au vizat înlăturarea în mod greșit de către instanța de fond a apărărilor privind: - încălcarea principiului securității juridice și a încrederii legitime; - nerespectarea dreptului la apărare; - pe fond, nerestricționarea concurenței, criteriile de preselecție fiind legale și necesare.

În dezvoltarea primului motiv de recurs, făcându-se trimitere atât la jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului care a statuat că unul din elementele fundamentale ale preeminenței dreptului este principiul securității juridice și al încrederii legitime, cât și la jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a decis în mod constant că retroactivitatea unei măsuri poate fi admisă doar cu titlu excepțional, dar și în aceste cazuri trebuind respectate încrederea legitimă a celor interesați, s-a arătat că în speță acest principiu a fost încălcat prin faptul că O.U.G.

nr. 66/2011, în baza căruia i s-a aplicat corecția financiară de 25%, nu se afla în vigoare la data încheierii Contractului de furnizare nr. C1 din 10 februarie 2011; or, corecția financiară a fost aplicată pentru inserarea unor criterii de selecție în cadrul procedurii de licitație publică finalizate prin încheierea contractului de furnizare precizat, iar curtea de apel a omis a analiza încălcarea principiului securității juridice și a încrederii legitime, acceptând prin soluția pronunțată aplicarea unei sancțiuni unor raporturi juridice născute anterior intrării în vigoare a sancțiunii. Dreptul la apărare al recurentei-reclamante a fost încălcat în mod evident de către organul de control, deoarece în pofida dispozițiilor art. 21 (15) din O.U.G.

nr. 66/2011, echipa de control a D.G.A.M.P.O.S.M. nu a făcut dovada comunicării proiectului notei de constatare, nu a făcut nicio mențiune cu privire la existența unui punct de vedere al reclamantei și nicio referire la argumentele acesteia cu ocazia elaborării deciziei contestate. În combaterea motivării instanței de fond că un eventual prejudiciu poate fi reparat prin promovarea contestației administrative și a acțiunii în instanță, recurenta a amintit că Curtea de Justiție a Uniunii Europene a sancționat neaudierea unei întreprinderi înainte de luarea unei decizii împotriva acesteia (Cauza C-109/10 P, Solvay SA c. Comisia Europeană).

Pe fondul pricinii, s-a reiterat de către recurentă că cele două criterii de preselecție analizate și de instanța de fond sunt menite să asigure o bună desfășurare a relațiilor contractuale și nu să restricționeze în vreun mod concurența (criteriul - operatorul economic să prezinte autorizarea de comercializare a produselor ofertate emise de producător) și, totodată, respectă directivele europene transpuse în legislația națională, în speță Directiva europeană nr. 2006/42/EC din 17 mai 2006 transpusă în art. 6 lit. e) și f) din H.G. nr. 1029/2008 (criteriul - declarația de conformitate CE și aplicarea mărcii CE - aceasta nesemnificând că bunul trebuie să provină din Uniunea Europeană). În privința celui de-al doilea criteriu în discuție, arată recurenta că certificatul CE, aplicarea mărcii CE și declarația de conformitate CE reprezintă garanția respectării standardelor de calitate aplicabile în UE, fără a fi necesar ca bunurile să fie fabricate în Uniunea Europeană.

De altfel, această cerință este în conformitate cu prevederile art. 35 alin. (6) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, referindu-se la un standard european de calitate a unui echipament și nu la originea acestuia. Examinând cauza prin prisma obiectului ei, a normelor legale aplicabile, a probatoriului administrat, a criticilor aduse de recurent, Înalta Curte reține că nu există motive de reformare a sentinței recurate din perspectiva art. 304 C. proc. civ. și a art. 304 1 C. proc. civ., astfel că va respinge ca nefondat recursul, pentru cele ce vor fi punctate în continuare. Întâi de toate se impune observația că aspectele menționate în cererea de recurs nu constituie veritabile critici aduse soluției pronunțate de prima instanță, nefiind indicat nici temeiul de drept al solicitării de desființare a Sentinței nr. 690 din 20 decembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, recurenta U.A.T.

Județul Arad repunând în discuție parte din argumentele prezentate în acțiunea în anulare a Deciziei nr. D1 din 23 ianuarie 2012 emisă de M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M. în soluționarea administrativă a contestației formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 14 noiembrie 2011 a cărei anulare s-a cerut deopotrivă. Dezlegările date de instanța de fond fiecăruia din motivele care ar atrage în opinia reclamantei anularea celor două acte administrative nu sunt combătute prin cererea de recurs. Având în vedere că situația de fapt generatoare a prezentului litigiul nu este contestată, fiind redată în considerentele sentinței, aceasta nu va mai fi reluată de instanța de control judiciar a cărei preocupare se va orienta spre aspectele imputate de către recurentă.

Răspunsul dat punctual argumentelor reclamantei de către prima instanță este corect și legal, considerentele sentinței recurate demonstrând că s-a analizat cu atenție acțiunea în anulare formulată de U.A.T. Județul Arad, mai exact în contestarea aplicării corecției financiare de 25% din valoarea fără TVA a contractului de furnizare nr. C1 din 10 februarie 2011 "Furnizarea de unități de comportare individuală, pubele și containere pentru colectarea deșeurilor în Județul Arad, România" din cadrul proiectului "Sistem de Management Integrat al Deșeurilor Solide în Județul Arad finanțat din fonduri ale UE și de la bugetul de stat (Contract de finanțare din fonduri structurale nr. C2 din 22 februarie 2010). Prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. N1 din 14 noiembrie 2011, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene - D.G.A.M.P.O.S.M., în baza O.U.G.

nr. 66/2011, a stabilit corecția financiară în sarcina Județului Arad întrucât în cadrul Proiectului a încheiat, urmând procedura achizițiilor publice, un contract de furnizare a diferite componente necesare deșeurilor cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006; în concret, s-a reținut că pentru încheierea contractului de furnizare, beneficiarul contractului de finanțare (autoritatea contractantă) a stabilit în documentația de atribuire două cerințe de calificare pentru operatorii economici, anume ca aceștia să prezinte: autorizarea de comercializare a produselor ofertate, emisă de producător; certificate de origine CE sau declarație privind originea CE din partea producătorului pentru fiecare din produsele ofertate.

Cele două condiții au fost considerate de natură a conduce la restricționarea concurenței și cu ocazia soluționării contestației administrative împotriva Notei de constatare nr. N1 din 14 noiembrie 2011, fiind respinsă această contestație prin Decizia nr. D1 din 23 ianuarie 2012 a M.M.P. - D.G.A.M.P.O.S.M. În temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, instanța de fond a conchis, în mod judicios, că nu este întemeiată acțiunea în anulare, înlăturând motivat apărările U.A.T. Județul Arad. Recurenta impută, într-un prim motiv de recurs, că instanța a nesocotit principiul securității juridice și încrederea legitimă, acceptând aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care nu era în vigoare la momentul încheierii contractului de furnizare.

Or, așa cum bine a remarcat judecătorul fondului nu se poate vorbi de aplicarea retroactivă a legii câtă vreme în discuție a fost încălcarea de către reclamant a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data desfășurării procedurilor de achiziție publică. În plus, O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, conține și norme de procedură fiscală, de imediată aplicare, cu excepția situației tranzitorii reglementate de art. 66. În privința principiului securității raporturilor juridice, parte a ordinii juridice comunitare, și a previzibilității legislației, consacrate de jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene invocată de recurentă, se observă că O.U.G.

nr. 66/2011 nu impune reguli noi ci sancționează în fapt încălcarea prevederilor contractuale; în speță, părțile contractante își cunosc drepturile și obligațiile de la momentul încheierii contractului de finanțare nr. C2 din 22 februarie 2010. Nu în ultimul rând, Înalta Curte s-a pronunțat în mod constant în jurisprudența sa în materie, statuând că O.U.G. nr. 66/2011 nu încalcă principiul neretroactivității legii consacrat de art. 15 alin. (2) din Constituția României (spre exemplificare: Decizia nr. 837 din 20 februarie 2014, Decizia nr. 2773 din 12 iunie 2014). Recurenta insistă, prin cererea de recurs, asupra nerespectării dreptului său la apărare de către organul de control care nu i-a comunicat proiectul notei de control pentru a-și exprima punctul de vedere în conformitate cu art. 21 alin. (15) din O.U.G.

nr. 66/2011, act normativ pe care îl consideră așadar de această dată aplicabil, însă în mod corect instanța fondului a arătat că nu s-a creat nici un prejudiciu părții/beneficiarului, iar în eventualitatea că s-ar considera că un astfel de prejudiciu a existat acesta a fost reparat prin comunicarea notei de constatare care a fost contestată pe cale administrativă, iar apoi în fața instanței de contencios administrativ și fiscal. Punctul de vedere al beneficiarului Județul Arad a fost consemnat în Nota de constatare din 14 noiembrie 2011, fiind reiterat în contestația administrativă și în acțiune. Referitor la fondul pricinii, Înalta Curte reține că într-adevăr cele două cerințe stabilite de reclamantă în documentația de atribuire a contractului de furnizare și consemnate în Nota M.M.P.

- D.G.A.M.P.O.S.M., au eliminat posibilii participanți la procedura de achiziție publică (condiția autorizării de comercializare a produselor ofertate emisă de producător) și au produs discriminare nejustificată (condiția certificatelor de origine CE sau declarație privind originea CE din partea producătorului pentru fiecare din produsele ofertate), fiind în mod evident nesocotite dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 34/2006, iar pentru nerespectarea reglementărilor amintite se aplică, potrivit O.U.G. nr. 66/2011, condițiile financiare prevăzute în anexa la această din urmă ordonanță. Având în vedere cele expuse, dispozițiile art. 312 alin. (1) C. proc. civ., art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 modificată și completată,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de U.A.T. Județul Arad împotriva Sentinței civile nr. 690 din 20 decembrie 2012 a Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi 2 octombrie 2014. Procesat de GGC - MI