ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7130/2013

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentința nr. 100/2012 din 8 martie 2012,

Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins

acțiunea formulată de contestatorul M.M.C., în contradictoriu cu intimata A.N.I.,

ca nefondată.

Pentru a pronunța această

soluție, instanța de fond a reținut că integritatea în exercitarea funcțiilor

și demnităților publice reclamă, printre altele, interzicerea îndeplinirii unor

funcții ori a exercitării unor activități de natură a trezi suspiciuni cu

privire la aservirea poziției publice unor interese personale.

În speță,

contestatorul M.M.C. a deținut timp de 1 an (25 mai 2009 - 25 mai 2010) funcția

de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare, secția Vrancea, simultan

cu funcția de consilier local (mandat validat în data de 26 iunie 2008, pentru

perioada 2008 - 2012).

De asemenea, în

perioada 25 mai 2009 - 12 noiembrie 2009, același consilier local și director

coordonator al Gărzii Financiare era și administrator al SC D. SRL.

Analizând

dispozițiile legale incidente, respectiv art. 88 alin. (1) lit. c) și art. 94 alin.

(1) lit. a) și c) din Legea nr. 161/2003, care au fost în vigoare până la 12

noiembrie 2009, Curtea a reținut că reclamantul s-a aflat în incompatibilitate,

exercitând simultan funcția de director coordonator și cea de consilier local

în perioada 25 mai 2009 - 25 mai 2010 în funcția de director coordonator și cea

de administrator al SC D. SRL în perioada 30 mai 2009 - 12 noiembrie 2009,

chiar dacă activitatea societății a fost suspendată.

În condițiile în care

nu s-a făcut dovada retragerii din funcția de administrator, contestatorul s-a

aflat în incompatibilitate, față de disp.art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr.

161/2003 ce interzic cumularea funcției de consilier local cu cea de director,

manager, asociat administrator etc.

Prima instanță a

apreciat că faptul că funcția de director coordonator i-a fost atribuită

contestatorului în baza unui act normativ (O.G. nr. 37/2007), contestat, nu

este de natură a schimba fondul problemei de drept ridicate de litigiul de

față, susținerile contestatorului în sensul că funcția deținută în cadrul

Gărzii Financiare are un statut juridic diferit de cel al funcționarului public

fiind făcute pro cauza și lipsite de suport juridic.

Prin urmare,

apreciind că în speță nu a fost răsturnată prezumția de legalitate a actului

administrativ contestat, Curtea a apreciat că se impune a-l menține ca atare,

cu consecința respingerii acțiunii.

Împotriva acestei sentințe

a formulat recurs reclamantul M.M.C., susținând că hotărârea atacată este

nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive, respectiv argumente:

- prin declararea ca

neconstituțională a celor două ordonanțe de urgență O.U.G. nr. 37/2009 și O.U.G.

nr. 105/2009 prin Decizia Curții Constituționale nr. 1629/2009 nu se mai poate

pune în discuție existența unor incompatibilități între o funcție efectivă, de

demnitate publică și cea numită, de director coordonator angajat prin contract

de management asimilat unui contract individual de muncă;

- instanța de fond a făcut

o greșită aplicare a prevederilor art. 88 din Legea nr. 161/2003, întrucât

calitatea de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare nu a fost

prevăzută printre incompatibilitățile pentru aleșii locali;

- incompatibilitatea

determinată de calitatea de asociat și administrator la SC D. SRL a fost greșit

reținută, deoarece recurentul nu mai deținea calitatea de administrator încă de

la data de 4 mai 2009, conform procesului - verbal al Adunării Asociaților SC

D. SRL încheiat la aceeași dată.

În drept, recurentul și-a

încadrat criticile formulate în prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

Analizând actele și

lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, Înalta

Curte constată că recursul este întemeiat, însă numai pentru următoarele

considerente:

Astfel, instanța de

control judiciar constată ca fiind neîntemeiate criticile recurentului privind

greșita reținere a incompatibilității rezultate din exercitarea simultană a

funcției de consilier local și a funcției de director coordonator în cadrul

Gărzii Financiare, secția Județeană Vrancea în perioada 28 mai 2009 - 25 mai

2010, deoarece în conformitate cu prevederile art. 3, alin. (9) din O.G. nr. 37/2009

„Pe perioada executării contractului de management, persoanele care ocupă

funcții dintre cele prevăzute la alin. (3) li se aplică prevederile art. 70, 71,

79, 94-98 și (111-114) din cartea I, titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind

unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților

publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și

sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare."

Având în vedere

prevederile O.U.G. nr. 37/2009 susmenționate, a rezultat fără echivoc faptul că

reclamantul fiind numit într-o funcție de conducere în temeiul O.U.G. nr. 37/2009,

trebuia să se supună regimului juridic reglementat de actul normativ prin care

respectiva funcție a fost creată, inclusiv regimului de incompatibilități

instituit prin art. 3 alin. (7) din O.U.G. nr. 37/2009 care face trimitere

expresă la art. 94 din Legea nr. 161/2003.

Potrivit

dispozițiilor din Secțiunea 5, art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003: „calitatea

de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea

în care a fost numit, precum și cu funcțiile publice de demnitate

publică."

Cu toate că regimul de

incompatibilități impus funcției de director coordonator prin O.U.G. nr. 37/2009

este diferit de ansamblul de incompatibilități impus funcției de consilier

local, prin art. 88 din Legea nr. 161/2003 acest fapt nu poate conduce la

concluzia că reclamantul care a deținut simultan ambele funcții, ar fi trebuit

să se supună, în ceea ce privește incompatibilitățile, doar dispozițiilor art. 88

din Legea nr. 161/2003, încălcând dispozițiile legale care reglementează starea

de incompatibilitate a funcției publice de director coordonator.

Astfel, în speța de

față devin aplicabile incompatibilitățile privind funcționarii publici reglementate

de art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru

asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor

publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției: „Calitatea

de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea

în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică."

Instanța de control

judiciar constată, însă, ca fiind întemeiate criticile formulate de recurent în

ceea ce privește incompatibilitatea reținută în sarcina sa, decurgând din

deținerea funcției de administrator la SC D. SRL.

În acest sens se

reține că activitatea societății a fost suspendată începând cu data de 15

aprilie 2009, iar la data de 4 mai 2009, conform procesului - verbal al

Adunării Asociaților SC D. SRL încheiat la data de 4 mai 2009 s-a decis

„retragerea din funcția de administrator a d-lui M.M.C. și rămânerea ca

administrator unic a doamnei M.D.” Faptul că respectiva hotărâre nu a fost

înregistrată în timp util la O.R.C. nu îi poate fi imputat recurentului, ci

noului administrator, întrucât potrivit procesului - verbal menționat „cu

ducerea la îndeplinire a prezentei hotărâri și depunerea la O.R.C. Vrancea și

publicarea în M. Of. se împuternicește d-na M.D.”

Totodată, instanța de

control judiciar constată că instanța de fond nu a reținut nici un fel de probă

din care să rezulte că retragerea din funcția de administrator a recurentului

nu ar fi fost efectivă, astfel că în mod greșit i s-a imputat recurentului -

reclamant incompatibilitatea prevăzută de art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea

nr. 161/2003.

Pentru considerentele

menționate, cu referire la art. 312 alin. (1), (2) și (3) C. proc. civ.

recursul va fi admis, dispunând modificarea sentinței în sensul admiterii în parte

a acțiunii și al anulării parțiale a raportului de evaluare contestat,

respectiv în ceea ce privește reținerea stării de incompatibilitate întemeiată

pe art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de M.M.C. împotriva sentinței nr. 100/2012 din 8 martie 2012 a Curții

de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal.

Modifică sentința

atacată în sensul că admite în parte acțiunea formulată de reclamantul M.M.C. în

contradictoriu cu pârâta A.N.I.

Anulează parțial

Raportul de evaluare nr. 98885/G/II din 07 septembrie 2011, respectiv în ceea

ce privește reținerea stării de incompatibilitate întemeiată pe dispozițiile art.

94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003

privind

unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților

publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și

sancționarea corupției.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 6 noiembrie 2013.