ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7130/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Prin sentința nr. 100/2012 din 8 martie 2012, Curtea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de contestatorul M.M.C., în contradictoriu cu intimata A.N.I., ca nefondată. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut că integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice reclamă, printre altele, interzicerea îndeplinirii unor funcții ori a exercitării unor activități de natură a trezi suspiciuni cu privire la aservirea poziției publice unor interese personale. În speță, contestatorul M.M.C.

a deținut timp de 1 an (25 mai 2009 - 25 mai 2010) funcția de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare, secția Vrancea, simultan cu funcția de consilier local (mandat validat în data de 26 iunie 2008, pentru perioada 2008 - 2012). De asemenea, în perioada 25 mai 2009 - 12 noiembrie 2009, același consilier local și director coordonator al Gărzii Financiare era și administrator al SC D. SRL. Analizând dispozițiile legale incidente, respectiv art. 88 alin. (1) lit. c) și art. 94 alin. (1) lit. a) și c) din Legea nr. 161/2003, care au fost în vigoare până la 12 noiembrie 2009, Curtea a reținut că reclamantul s-a aflat în incompatibilitate, exercitând simultan funcția de director coordonator și cea de consilier local în perioada 25 mai 2009 - 25 mai 2010 în funcția de director coordonator și cea de administrator al SC D. SRL în perioada 30 mai 2009 - 12 noiembrie 2009, chiar dacă activitatea societății a fost suspendată.

În condițiile în care nu s-a făcut dovada retragerii din funcția de administrator, contestatorul s-a aflat în incompatibilitate, față de disp.art. 88 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 161/2003 ce interzic cumularea funcției de consilier local cu cea de director, manager, asociat administrator etc. Prima instanță a apreciat că faptul că funcția de director coordonator i-a fost atribuită contestatorului în baza unui act normativ (O.G. nr. 37/2007), contestat, nu este de natură a schimba fondul problemei de drept ridicate de litigiul de față, susținerile contestatorului în sensul că funcția deținută în cadrul Gărzii Financiare are un statut juridic diferit de cel al funcționarului public fiind făcute pro cauza și lipsite de suport juridic.

Prin urmare, apreciind că în speță nu a fost răsturnată prezumția de legalitate a actului administrativ contestat, Curtea a apreciat că se impune a-l menține ca atare, cu consecința respingerii acțiunii. Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul M.M.C., susținând că hotărârea atacată este nelegală și netemeinică, pentru următoarele motive, respectiv argumente: - prin declararea ca neconstituțională a celor două ordonanțe de urgență O.U.G. nr. 37/2009 și O.U.G.

nr. 105/2009 prin Decizia Curții Constituționale nr. 1629/2009 nu se mai poate pune în discuție existența unor incompatibilități între o funcție efectivă, de demnitate publică și cea numită, de director coordonator angajat prin contract de management asimilat unui contract individual de muncă; - instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 88 din Legea nr. 161/2003, întrucât calitatea de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare nu a fost prevăzută printre incompatibilitățile pentru aleșii locali; - incompatibilitatea determinată de calitatea de asociat și administrator la SC D. SRL a fost greșit reținută, deoarece recurentul nu mai deținea calitatea de administrator încă de la data de 4 mai 2009, conform procesului - verbal al Adunării Asociaților SC D. SRL încheiat la aceeași dată.

În drept, recurentul și-a încadrat criticile formulate în prevederile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. Analizând actele și lucrările dosarului de fond, precum și motivele de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este întemeiat, însă numai pentru următoarele considerente: Astfel, instanța de control judiciar constată ca fiind neîntemeiate criticile recurentului privind greșita reținere a incompatibilității rezultate din exercitarea simultană a funcției de consilier local și a funcției de director coordonator în cadrul Gărzii Financiare, secția Județeană Vrancea în perioada 28 mai 2009 - 25 mai 2010, deoarece în conformitate cu prevederile art. 3, alin. (9) din O.G.

nr. 37/2009 „Pe perioada executării contractului de management, persoanele care ocupă funcții dintre cele prevăzute la alin. (3) li se aplică prevederile art. 70, 71, 79, 94-98 și (111-114) din cartea I, titlul IV din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare." Având în vedere prevederile O.U.G. nr. 37/2009 susmenționate, a rezultat fără echivoc faptul că reclamantul fiind numit într-o funcție de conducere în temeiul O.U.G. nr. 37/2009, trebuia să se supună regimului juridic reglementat de actul normativ prin care respectiva funcție a fost creată, inclusiv regimului de incompatibilități instituit prin art. 3 alin. (7) din O.U.G.

nr. 37/2009 care face trimitere expresă la art. 94 din Legea nr. 161/2003. Potrivit dispozițiilor din Secțiunea 5, art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003: „calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care a fost numit, precum și cu funcțiile publice de demnitate publică." Cu toate că regimul de incompatibilități impus funcției de director coordonator prin O.U.G. nr. 37/2009 este diferit de ansamblul de incompatibilități impus funcției de consilier local, prin art. 88 din Legea nr. 161/2003 acest fapt nu poate conduce la concluzia că reclamantul care a deținut simultan ambele funcții, ar fi trebuit să se supună, în ceea ce privește incompatibilitățile, doar dispozițiilor art. 88 din Legea nr. 161/2003, încălcând dispozițiile legale care reglementează starea de incompatibilitate a funcției publice de director coordonator.

Astfel, în speța de față devin aplicabile incompatibilitățile privind funcționarii publici reglementate de art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției: „Calitatea de funcționar public este incompatibilă cu orice altă funcție publică decât cea în care a fost numit, precum și cu funcțiile de demnitate publică." Instanța de control judiciar constată, însă, ca fiind întemeiate criticile formulate de recurent în ceea ce privește incompatibilitatea reținută în sarcina sa, decurgând din deținerea funcției de administrator la SC D. SRL.

În acest sens se reține că activitatea societății a fost suspendată începând cu data de 15 aprilie 2009, iar la data de 4 mai 2009, conform procesului - verbal al Adunării Asociaților SC D. SRL încheiat la data de 4 mai 2009 s-a decis „retragerea din funcția de administrator a d-lui M.M.C. și rămânerea ca administrator unic a doamnei M.D.” Faptul că respectiva hotărâre nu a fost înregistrată în timp util la O.R.C. nu îi poate fi imputat recurentului, ci noului administrator, întrucât potrivit procesului - verbal menționat „cu ducerea la îndeplinire a prezentei hotărâri și depunerea la O.R.C. Vrancea și publicarea în M. Of.

se împuternicește d-na M.D.” Totodată, instanța de control judiciar constată că instanța de fond nu a reținut nici un fel de probă din care să rezulte că retragerea din funcția de administrator a recurentului nu ar fi fost efectivă, astfel că în mod greșit i s-a imputat recurentului - reclamant incompatibilitatea prevăzută de art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003. Pentru considerentele menționate, cu referire la art. 312 alin. (1), (2) și (3) C. proc. civ. recursul va fi admis, dispunând modificarea sentinței în sensul admiterii în parte a acțiunii și al anulării parțiale a raportului de evaluare contestat, respectiv în ceea ce privește reținerea stării de incompatibilitate întemeiată pe art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de M.M.C. împotriva sentinței nr. 100/2012 din 8 martie 2012 a Curții de Apel Galați, secția contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința atacată în sensul că admite în parte acțiunea formulată de reclamantul M.M.C. în contradictoriu cu pârâta A.N.I. Anulează parțial Raportul de evaluare nr. 98885/G/II din 07 septembrie 2011, respectiv în ceea ce privește reținerea stării de incompatibilitate întemeiată pe dispozițiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției. Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 noiembrie 2013.