ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 728/2015

Obiectul căii de atac. Obiectul recursului, declarat în termen legal de pârâtul A., îl constituie sentința civilă nr. 140/F din data de 5 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, prin care a fost admisă acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul B. Brașov în contradictoriu cu pârâtul C. - D. (actualmente A.), cu consecința admiterii contestației Municipiului Brașov înregistrată la sediul pârâtului sub nr. 2081 din 12 ianuarie 2013, a anulării Deciziei nr. 21 din data de 6 februarie 2013 a A. prin intermediul căreia s-a respins ca neîntemeiată contestația formulată de reclamant înregistrată sub nr. 2081 din 12 ianuarie 2013, și a anulării Notei de constatare din data de 22 noiembrie 2012 a D. din cadrul C.

Motivele de casare invocate. Recurentul pârât A. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (”când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material”) și a solicitat admiterea căii extraordinare de atac și modificarea hotărârii atacate în sensul respingerii acțiunii formulate de reclamantul B. Brașov ca neîntemeiată. Recurentul a învederat, relativ la primul motiv reținut de instanța de fond, respectiv impunerea obligației ca ofertanții - persoane juridice străine să prezinte o declarație pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, să își asume responsabilitatea pentru una dintre cele două opțiuni, intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a restricționat accesul ofertanților la procedura de achiziție prin impunerea unei condiții care contravine dreptului și libertății de asociere, în realitate asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza acordului încheiat de aceștia. Astfel, s-a apreciat că cerința excede drepturilor conferite de prevederile art. 176 lit. b) coroborate cu art. 183 din O.U.G. nr. 34/2006, conform căruia în vederea demonstrării capacității de exercitare a activității profesionale autoritatea contractantă are dreptul de a solicita oricărui operator economic documente edificatoare care să dovedească forma de înregistrare ca persoană fizică sau juridică și, după caz, de atestare ori apartenență din punct de vedere profesional, în conformitate cu prevederile din țara în care ofertantul/candidatul este stabilit. A considerat recurentul pârât că în mod legal echipa de control a constatat că solicitarea legată de o deschidere a sediului permanent nu este o cerință de calificare, ci este în strictă legătură cu prevederile legislației fiscale, întrucât s-a solicitat depunerea unei declarații de angajament și nu dovada deschiderii sediului, aceasta urmând a fi depusă de către ofertantul câștigător după primirea comunicării de atribuire a contractului. Or, din cerință reiese clar că acest document trebuie depus de către ofertantul câștigător, iar dacă cerința privind dovada sediului permanent ar fi fost una de calificare, ar fi fost cerută tuturor ofertanților străini și ar fi însemnat respingerea ofertelor în faza de calificare dacă nu se făcea dovada deschiderii acestuia. Referitor la cea de-a doua opțiune, reclamanta a impus în cazul asocierii cu persoane juridice române ca înaintea încheierii contractului unul dintre asociații înregistrați în România să fie împuternicit pentru îndeplinirea obligațiilor care îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare, cerință nerelevantă și disproporționată față de obiectul achiziției, situație care contravine dreptului și libertății de asociere, în fapt asociații fiind cei care decid cum își împart obligațiile în baza acordului încheiat de aceștia. Reclamantul pârât a relevat, referitor la cel de-al doilea motiv analizat de instanța de fond, legat de faptul că intimata reclamantă nu a permis constituirea garanției de participare și prin instrumentul de garantare emis de o societate de asigurări, că nu s-a ținut cont de prevederile exprese ale art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările și completările ulterioare, și că reclamanta a solicitat prin fișa de date ca această garanție de participare să se constituie sub forma scrisorii de garanție bancară prezentată în original la deschiderea ofertelor, fără a permite constituirea garanției de participare și printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate de asigurări. S-a precizat că chiar dacă intimata reclamantă nu a folosit formula ”se acceptă numai prin/cu” este evident că indicând forma sub care se prezintă scrisoarea de garanție bancară s-a indicat faptul că aceasta este singura modalitate aleasă de autoritatea contractantă, astfel că dacă se voia ca ofertanții să aibă posibilitatea de a lege una dintre modalitățile legale de constituire a garanției de participare nu trebuia menționată clar doar una dintre acestea. Legat de acest motiv, s-a arătat că judecătorul fondului a indicat textul folosit de legiuitor prin dispozițiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006, respectiv că se uzitează conjuncția disjunctivă ”sau” ceea ce denotă că autoritatea contractantă are latitudinea de a alege una dintre cele două modalități alternative, dar recurentul a susținut că nu poate fi de acord cu o atare motivare deoarece, pe de o parte, dispozițiile art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prevăd expres că garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire, și, pe de altă parte, prin acest text legal nu se conferă un drept autorității contractante în sensul că este la latitudinea acesteia să opteze pentru una dintre modalitățile enumerate, ci a ofertanților. S-a opinat că ofertanții au dreptul de a opta pentru una dintre cele trei modalități de constituire a garanției de participare, iar intimata reclamantă, ca autoritate contractantă, nu a făcut decât să-i restricționeze pe aceștia, în sensul că le-a indicat o singură modalitate de constituire a acestei garanții, când legiuitorul le conferise mai multe.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru, în condițiile art. 493 C. proc. civ. Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 10 iulie 2014, în conformitate cu prevederile art. 493 alin. (4) din același cod. Prin încheierea din 9 octombrie 2014 completul filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate, și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat de A. (succesor al fostului C. - D.) împotriva sentinței nr. 140/F din data de 5 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal, și a fixat termen de judecată pe fondul recursului la data de 19 februarie 2015.

Analiza motivelor de casare invocate prin recurs. Înalta Curte reține, în cauză, că nu este fondat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocat de recurentul pârât A., întrucât instanța de fond a făcut, prin sentința recurată, raportat la circumstanțele de fapt ale litigiului și la dispozițiile legale incidente, o corectă interpretare și aplicare a normelor de drept material, și a procedat în mod întemeiat la admiterea acțiunii în contencios administrativ formulată de reclamantul B. Brașov, cu consecința anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 22 noiembrie 2012 emisă de D. din cadrul C. și a Deciziei nr. 21 din data de 6 februarie 2013 emisă de A. prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare din 22 noiembrie 2012. Prima instanță a reținut judicios, în considerentele hotărârii pronunțate, că obligația impusă de reclamantul B. Brașov, în calitate de autoritate contractantă, ca ofertanții persoane juridice străine să prezinte o declarație pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câștigătoare, își asumă responsabilitatea pentru opțiunea (din două posibile - prima fiind cea ca în termen de 45 de zile de la comunicarea înștiințării, să prezinte dovada deschiderii sediului permanent în România), ca înaintea încheierii contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, să împuternicească pe unul dintre asociații înregistrați în România pentru îndeplinirea obligațiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii și înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislației fiscale din România în vigoare, nu reprezintă, prin natura sa, o cerință minimă de calificare - în sensul art. 8 și art. 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare - și nu este de natură a îngrădi dreptul și libertatea de asociere, autoritatea contractantă solicitând doar o simplă împuternicire din partea asociatului persoană juridică străină fără a impune reguli în cadrul asocierii. De asemenea, se constată, sub al doilea aspect, că în mod corect judecătorul fondului a statuat că reclamantul nu a îngrădit participarea ofertanților la procedură prin modalitatea în care a stabilit posibilitățile de constituire a garanției de participare, în condițiile în care potrivit art. 86 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, garanția de participare se constituie prin virament bancar sau printr-un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară ori de o societate de asigurări, care se prezintă în original, în cuantumul și pentru perioada prevăzută în documentația de atribuire.

Hotărârea instanței de recurs; În raport de cele mai sus arătate, constatând că nu este întemeiat motivul de recurs invocat în cauză și că este legală hotărârea atacată, se va dispune, în temeiul art. 496 C. proc. civ. și a art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, respingerea ca nefondat a recursului declarat de A. împotriva sentinței civile nr. 140/F din 5 septembrie 2013 pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția de contencios administrativ și fiscal.