ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2078/2019

Ședința publică din data de 12 aprilie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată, reclamantul Municipiul Brașov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională, anularea raportului de control final privind contractul de finanțare nr. x/23.03.2011 cod SMIS 14370 și a punctului de vedere cu privire la observațiile beneficiarului Municipiul Brașov nr. 4277/26.03.2014.

Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 14/F/2015 din 13 februarie 2015, a respins acțiunea formulată de reclamantul Municipiul Brașov, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informațională.

Împotriva hotărârii instanței de fond reclamantul Municipiul Brașov a declarat recurs.

În motivarea recursului se arată că hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru că, în prezenta cauză, condiția existenței prejudiciului sau potențialitatea producerii lui nu este îndeplinită deoarece pârâta evidențiază fapta considerată drept abatere de la legalitate, dar nu și urmările acesteia.

Recurentul susține că deși a învederat instanței de fond faptul că pârâta nici prin actul de control si nici prin întâmpinare nu a fost preocupată în a susține și dovedi în vreun fel existența prejudiciului judecătorul fondului nu a observat că cele două contracte au fost atribuite la o valoare mai scăzută decât cea estimată în documentația de atribuire.

Mai mult existența ori inexistența prejudiciului trebuia raportată și la implementarea cu succes a proiectelor. Astfel, judecătorul fondului a nesocotit chiar aprecierile pârâtei făcute prin raportul de control (partea finală) unde se consemnează că "au fost realizate atât obiectivul general cât și obiectivele specifice stabilite în cererea de finanțare și contractul de finanțare", unde se consemnează și că "Realizările TIC din cadrul proiectului implementat pot fi considerate bune practici în domeniu și mediatizate ca atare."

Se mai învederează că hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 178 și 179 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece prevederile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 interzic autorității contractante să solicite cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională de o manieră care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

În mod greșit judecătorul fondului a constatat că cerințe precum "să aibă experiență în coordonare", " să dețină minimum trei calificări", "să dețină minim 2 certificări aferente tehnologiilor Hardware și Software", "să dețină experiență în rolul de arhitect aplicații Software", "să aibă minim 5 ani experiență în implementări de aplicații Software în administrația publică locală", sunt cerințe ce nu au respectat principiul proporționalității în stabilirea criteriilor de calificare.

Având în vedere potențialul risc al neîndeplinirii contractului, pe care autoritatea contractantă este obligată să îl ia în considerare cu ocazia întocmirii documentației de atribuire, face ca autoritatea contractantă să aibă și obligația corelativă de a se asigura că ofertantul dispune de personal specializat, cu experiență pentru toate categoriile de lucrări care fac obiectul contractului de achiziție.

Cu alte cuvinte autoritatea contractantă a fost îndreptățită să se asigure împotriva riscului eventualei neîndepliniri a contractului.

Intimatul Ministerul pentru Societatea Informațională a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere următoarele considerente.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că în urma verificărilor efectuate de către pârât asupra achizițiilor desfășurate pentru proiectul "Dispecerat Tehnic Integrat la nivelul Municipiului Brașov - Servicii Electronice Geospațiale", Cod SMIS 14370, s-a întocmit raportul de control final privind contractul de finanțare nr. x/23.01.2011 Cod SMIS 14370 prin care pârâtul a decis, în conformitate cu pct. 1.7și 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea unor corecții pentru contractele nr. x/16.12.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și S.C. B. și nr. 402/01.07.2011 încheiat cu S.C. C. S.R.L. deoarece unele dintre criteriile de calificare din documentația de atribuire sunt nelegale: 25 % din valoarea contractului nr. x/16.12.2011 și 10 % din valoarea contractului nr. x/01.07.2011.

În raportul de control s-a reținut că autoritatea contractantă a introdus în cuprinsul documentației de atribuire o serie de criterii de calificare/selecție restrictive, care împiedică anumiți ofertanți potențiali să participe la procedura de atribuire.

Având în vedere existența unor cerințe minime restrictive prevăzute în documentația de atribuire și a unor cerințe de calificare restrictive, pârâtul a apreciat că anumiți potențiali ofertanți au putut fi împiedicați să participe la procedura de atribuire fiind încălcate prevederile art. 2, alin. (2). lit. a) și b), art. 188, alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce privește afirmația recurentei potrivit căreia nici prin actul de control și nici prin întâmpinare nu s-a dovedit în vreun fel existența prejudiciului, Înalta Curte apreciază că în conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenii de ... "prejudiciu" ... "au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care ar putea avea ca efect un prejudiciu la dresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene..", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18.12.1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede că:

"(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate."

În acord cu legislația europeană, existența abaterii/neregulii/cheltuieli nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operațiunilor finanțate prin programele operaționale, cu modificările și completările ulterioare.

Astfel, art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 stipulează faptul că: "Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiții cu caracter general: să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Conform celor menționate mai sus, abaterile de la prevederile legislației naționale și comunitare se sancționează, consecința fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli.

Beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a angajat să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în contract și cu legislația națională și comunitară în vigoare.

Obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu.

Referitor la Contractul de furnizare nr. x/16.12.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. și S.C. B., în privința experienței similare -cerințe specifice pentru echipă, precum: "... cel puțin 2 proiecte cu beneficiari din sectorul public", "... minim 3 certificări aferente tehnologiilor Hardware și Software ...", "...minim 5 ani experiență în implementări de aplicații ", "... experiență în roluri similare în 3 proiecte anterioare care au presupus implementarea de aplicații GIS în cadrul unor instituții de administrație publică locală", sunt excesive în raport cu natura și complexitatea proiectului, motiv pentru care acestea au dus la restricționarea nejustificată a participării altor operatori economici la licitația respectivă.

În ceea ce privește contractul nr. x/01.07.2011 încheiat cu S.C. C. S.R.L., referitor la nivelul minim impus pentru experiența similară, constând în: "unul sau mai multe contracte de consultanță pentru managementul unui contract de finanțare pentru implementarea unui proiect IT în valoare de minim 5.000.000 RON fără TVA, finanțat din fonduri europene", iar în privința resurselor umane și management, a fost înserată solicitarea ca personalul trebuie să fie angajat cu carte de muncă al ofertantului sau contract de colaborare și pentru managerul de proiect: "...în cadrul unei unități de administrație publică locală...", sunt un exemplu clar al restrângerii competitivității, în condițiile în care ar putea exista operatori care să aibă experiență similară, dar nu în administrația publică. Astfel cerințele au vizat atât un nivel valoric cât și unul cantitativ impunând inclusiv tipul de beneficiar al eventualelor contracte prezentate ca experiență similară.

Astfel, prin includerea unei astfel de condiții în documentația de atribuire, se reține că autoritatea contractantă a adus atingere prevederilor art. 178 alin. (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării procedurii de atribuire, o astfel de condiție de natură restrictivă putând conduce la restrângerea artificială a concurenței.

La stabilirea criteriilor de calificare, autoritatea contractantă avea obligația, în raport cu prevederile legale mai sus invocate, să stabilească criterii obiective, nediscriminatorii și proporționale cu complexitatea și obiectul contractului și care să reflecte posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul. Prin limitarea promovării concurenței între operatorii economici, se poate reține că autoritatea contractantă a încălcat și prevederile art. 2 alin. (1), lit. a) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării procedurii de atribuire, cu privire la principiul recunoașterii.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că în mod corect instanța de fond a apreciat că în cauza de față condițiile impuse sunt restrictive, demonstrarea experienței similare în susținerea capacității de implementare a proiectului pentru personalul specializat nu trebuie să fie determinată de numărul contractelor sau de faptul că aceștia sunt încadrați cu contract de muncă, ci de abilitățile persoanelor implicate, de competențele probate ale acestora și de experiența individuală a fiecăruia. De asemenea, cerința ca aceste proiecte să fie finanțate din fonduri europene, restricționează operatorii economici pentru a participa în calitate de ofertanți la procedură.

Luând în considerare obiectul contractului de achiziție ce a fost atribuit, în cadrul căruia era necesară prestarea unor activități standardizate de către experții ce urmau să desfășoare activitate, se poate reține că cerințele de calificare sunt disproporționate și restrictive, iar prin limitarea promovării concurenței între operatorii economici, se reține că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. (1), lit. a) și c) din O.U.G. nr. 34/2006, la data demarării procedurii de atribuire, cu privire la principiul nedescriminării, precum și cu privire la principiul recunoașterii reciproce.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul-reclamant Municipiul Brașov împotriva sentinței nr. 14/F/2015 din 13 februarie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 aprilie 2019.