ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 485/2015

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Pitești, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. Municipiul Rm. Vâlcea a formulat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., contestație împotriva Notei de propunere spre menținere a măsurilor de reducere procentuală din 08 februarie 2013, comunicată Primăriei Rm. Vîlcea la data de 25 februarie 2013, ca răspuns la contestația administrativă formulată, și împotriva ,,Adresei de Informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1”, înregistrată la Primăria Rm. Vâlcea din 20 noiembrie 2012, încheiată în cadrul proiectului „Amenajare și modernizare str. x și str. y, municipiul Rm. Vâlcea”, finanțat prin Contractul de Finanțare cod SMIS, prin care s-a aplicat o reducere procentuala de 25% asupra Actului adițional din 05 martie 2009 la contractul de servicii din 23 decembrie 2008, încheiat cu SC D. SRL, în valoare de 17.250.00 lei si T.V.A. de 3.277,50 lei, precum si o reducere procentuala 25% asupra Actului adițional din 20 august 2010 la contractul din 23 decembrie 2008, încheiat cu SC D. SRL, în valoare de 4.225,00 lei și T.V.A. de 1.014,00 lei, în temeiul punctului 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința nr. 155 din 21 iunie 2013, Curtea de Apel Pitești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei A., Municipiul Rm. Vâlcea, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., ca nefondată.

Recursul declarat de A., Municipiul Rm. Vâlcea; Împotriva sentinței primei instanțe a declarat recurs reclamanta, invocând motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. În esență, recurenta - reclamantă a formulat următoarele critici în raport cu sentința primei instanțe: - s-a reținut în mod greșit că regula de eligibilitate încălcată la atribuirea actelor adiționale a fost indicată în actul de avizare parțială a cheltuielilor și constă în atribuirea acestora fără o competiție adecvată, actul administrativ fiind, în realitate, nemotivat; - s-au aplicat greșit prevederile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, indicate ca temei juridic al Notei de propunere spre menținere a măsurilor de reducere procentuală din 8 februarie 2013, în condițiile în care în cadrul Adresei de avizare parțială a fost indicat, ca temei juridic, art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, temei de drept înlocuit abuziv în nota privind soluționarea contestației administrative; - s-a aplicat greșit reducerea procentuală prevăzută de pct. 2.2 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, fără să se indice în concret cerințele de eligibilitate neîndeplinite, în condițiile în care actele adiționale au fost încheiate cu respectarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. - considerentul reținut de instanța de fond, în sensul că încălcarea unei reguli de atribuire în materia achizițiilor publice este de plano prejudiciată pentru bugetul unional, este nelegal în raport cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) (definiția neregulii) și art. 2 alin. (4) (referitoare la noțiunea de „prejudiciu”), din O.U.G. nr. 66/2011, așa cum au fost interpretate în practica judiciară a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, în concordanță cu jurisprudența Curtea de Justiție a Uniunii Europene, cu privire la interpretarea prevederilor Regulamentului nr. 2988/95 al Consiliului.

Procedura derulată în recurs; Intimatul - pârât B. a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, arătând, în esență, că în speță au fost corect identificate corect abateri de la aplicarea prevederilor naționale și europene în domeniul achizițiilor publice, motiv pentru care a fost aplicată o reducere procentuală de 25% a cheltuielilor solicitate spre rambursare în baza art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora. Reducerile procentuale au fost aplicate în conformitate cu pct. 2.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, ce sancționează încheierea de acte adiționale fără ca acestea să fie atribuite în baza unei competiții adecvate, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute. În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, intimatul - pârât a arătat că în jurisprudența sa, Curtea de Justiție a Uniunii Europene a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii (C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15). Prin răspunsul la întâmpinare înregistrat la data de 2 decembrie 2013, recurenta - pârâtă a detaliat argumentele invocate în motivarea căii de atac, răspunzând apărărilor formulate în întâmpinarea intimatului. După întocmirea și comunicarea raportului asupra recursului, potrivit art. 493 alin. (2) - (4) C. proc. civ., prin încheierea din data de 31 octombrie 2014, recursul a fost admis în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond, la data de 6 februarie 2015.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Examinând sentința atacată prin prisma motivelor invocate în recurs și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia, cu observația prealabilă că, deși recurenta și-a încadrat criticile în cazurile de casare prevăzute în art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., în realitate toate argumentele invocate vizează interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept administrativ, subsumate celui de-al doilea motiv. Recurenta - reclamantă a supus controlului instanței de contencios administrativ măsura de reducere procentuală a cheltuielilor aprobate spre rambursare aferente contractului de finanțare cod SMIS, aplicată prin actul intitulat „informare privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1” din 31 octombrie 2012, emisă de B., C. și menținută după soluționarea contestației administrative, conform Notei din 8 februarie 2013, aprobată de șeful C. Contrar susținerilor recurentei 0 reclamate, măsura administrativă a fost motivată în fapt și în drept, în informarea din 31 octombrie 2012 fiind menționate: - prevederile art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009, potrivit cărora „Autoritatea de Management este obligat să excludă de la rambursare acele cheltuieli efectuate și declarate de beneficiar, pentru care, în procesul de verificare a cheltuielilor, se constată nerespectarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și comunitar”. - temeiurile aplicării reducerii procentuale de 25% din valoarea a două acte adiționale - pct. 2.2 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, privind încheierea de contracte de achiziții (în speță, cele două acte adiționale indicate expres, cu menționarea elementelor esențiale - număr, dată, furnizor, capital bugetar), pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără o competiție adecvată, în absența unei urgențe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absența unor circumstanțe neprevăzute. În ceea ce privește pretinsa modificare abuzivă a temeiului de drept în etapa contestației administrative, prima instanță a reținut corect că menționarea, în Nota de propunere spre menținere a măsurilor de reducere procentuală, a art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost făcută în contextul analizei criticilor formulate de contestatoare, care a pretins, pe de o parte, că măsura nu putea fi întemeiată pe prevederi ale O.U.G. nr. 66/2011, de vreme ce inițial a fost invocat art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 și, pe de altă parte, că aplicarea unei corecții în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 era condiționată de parcurgerea procedurii de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare/corecțiilor financiare, reglementată în art. 21 din acest act normativ. Instanța de fond a identificat corect cadrul normativ incident și a arătat, într-un raționament juridic riguros, că în realitate cele două ordonanțe de urgență nu se exclud, pentru că art. 22 alin. (4) din O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale și utilizarea acestora pentru obiectivul convergență enunță o obligație generală de excludere de la rambursare a cheltuielilor efectuate cu încălcarea regulilor de eligibilitate stabilite la nivel național și european, în timp ce art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 detaliază modul de îndeplinire a acestei obligații generale, făcând referire la: excluderea integrală sau parțială de la plată a cheltuielilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate - alin. (1), (2); aplicarea de reduceri procentuale, conform anexei ordonanței de urgență, dacă se constată abateri de la aplicarea reglementărilor în domeniul achizițiilor publice - alin. (3); reduceri din sumele solicitate la rambursare/plată în cazul neîndeplinirii sau îndeplinirii parțiale a indicatorilor de rezultat sau obiectivelor proiectelor finanțate - alin. (4) - (5). De asemenea, prima instanță a reținut judicios incidența, în cauză, dispozițiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, care exclud aplicarea procedurii de constatare a neregulii reglementate în art. 21, în cazul soluționării cererilor de plată a cheltuielilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite în legislația națională sau europeană. Referitor la existența neregulii, pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține că art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 conferă autorității contractante dreptul de a aplica procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare, care nu au fost incluse în actul inițial, numai dacă acestea au devenit necesare din cauza unor circumstanțe imprevizibile, ce trebuie descrise într-o notă justificativă elaborată conform dispozițiilor art. 57 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006, înainte de inițierea procedurii de negociere. Recurenta - pârâtă a invocat, drept contraargument față de constatările autorizației de management, întocmirea unor note justificative indicate formal în cuprinsul memoriului de recurs, dar nu a menționat elemente de substanță, concrete, care să justifice în mod real natura imprevizibilă a achizițiilor suplimentare. În fine, în ceea ce privește noțiunile de „neregulă” și „prejudiciu”, Înalta Curte reține că argumentele invocate de recurenta - reclamantă sunt, de asemenea, lipsite de fundament prin prisma normelor naționale și europene în materie. În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995, „abatere” reprezintă „orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate”. În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului European nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (Consiliul European) nr. 1260/1999 „neregularitate” înseamnă „orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general”. Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este „orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului, ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit.” În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul și recuperarea fondurilor comunitare, precum și a fondurilor de cofinanțare aferente utilizate necorespunzător definea „neregula” drept, orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile legale naționale și/sau comunitare, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care prejudiciază bugetul general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Este adevărat că toate aceste definiții includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial, dar nu se poate reține că, în speță, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli suplimentare, în baza unor acte adiționale atribuite fără o competiție adecvată, contrar prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în absența unor circumstanțe imprevizibile care să justifice necesitatea lor pentru realizarea procentului finanțat. Având în vedere toate considerentele expuse, recursul formulat în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 va fi respins, ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) C. proc. civ.