ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 475/2015

Decizia nr. 475/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Brașov sub nr. x/64/2013, reclamantul A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta B., în principal, constatarea nulității Raportului de evaluare nr. 2712/G/II din 18 ianuarie 2013, iar în subsidiar, anularea acestuia.

În motivare, reclamantul a susținut că raportul de evaluare este nul absolut, deoarece în timpul activității de evaluare efectuată nu i-au fost aduse la cunoștință elementele concrete identificate de către pârâtă, în sensul existenței unei stări de incompatibilitate fiindu-i încălcat dreptul la informare reglementat de art. 13 și 14 din Legea nr. 176/2010 și, în consecință, nesocotit dreptul constituțional la apărare.

Pe fond, reclamantul a arătat că raportul de evaluare prin care s-a reținut starea de incompatibilitate, întrucât în perioada mandatului de consilier local 2008-2012 nu a respectat prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003 este nefondat, deoarece toate contractele de prestări servicii au fost încheiate în temeiul prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, având la baza un act normativ valabil, ce reglementează exclusiv atribuiri de contracte prin licitați.

Totodată, a învederat că nu a făcut parte din comisiile de evaluare, nefiind implicat în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire.

Reclamantul a invocat dispozițiile art. 68, art. 69 și art. 70 din O.U.G. nr. 34/2006 precizând că nu s-a aflat în nici una din situațiile expres și limitativ prevăzute de acest act normativ, astfel că participarea societăților la care este asociat și soția sa este administrator la procedura de achiziție publică și câștigarea unor contracte, s-a realizat fără încălcarea regimului incompatibilităților reglementat prin Legea nr. 161/2003.

Reclamantul a precizat că nu a făcut parte din nici una dintre comisiile de buget al Primăriei în care s-au discutat și aprobat cheltuieli pentru contractele analizate.

În opinia reclamantului trebuie analizată modalitatea în care au fost încheiate aceste contracte, întrucât nu în toate cazurile participarea societăților (în care calitatea de asociat sau administrator este deținută de un consilier local sau soția acestuia) la procedurile de achiziție publică este nelegală, ci doar în cazurile în care acel consilier local participă efectiv la întocmirea documentație de atribuire a contractului și/ sau la verificarea candidaturilor și a ofertelor, pentru ca doar în aceasta ultimă situație putem vorbi de o incompatibilitate, întrucât se naște suspiciunea că acel consilier ce are un interes patrimonial evident și posibilitatea reală de a influența câștigarea licitație de către societatea sa, va întreprinde demersurile necesare în vederea atingerii acestui scop.

Aceasta este concluzia ce ar trebui să rezulte prin raportare la prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003, ținând seama de scopul pentru care a fost reglementată această stare de incompatibilitate - prevenirea și sancționarea corupției.

De asemenea, a apreciat că doar în situația în care calitatea de consilier local a influențat și a facilitat încheierea unor contracte de tipul celor încheiate de societățile reclamantului este necesară sancționarea și luarea măsurilor stabilite de lege.

Prin urmare, răspunderea poate fi atrasă doar în măsura în care între calitatea sa de consilier local, pe de o parte și încheierea unor contracte de societăți unde este asociat el sau soția sa, pe de altă parte există o legătura dovedită de interdependență determinantă în încheierea contractelor. În lipsa unei astfel de legături și în situația în care contractele s-au încheiat în deplină legalitate, incidența dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003 nu poate fi reținută.

Pârâta B. a depus la dosar întâmpinare prin care a solicitat respingerea acțiunii ca nefondată, arătând faptul că reclamantul s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier local 2008-2012, a deținut calitatea de asociat la SC C. SRL și la SC D. SRL, iar soția acestuia, calitatea de asociat și funcția de administrator, (societăți comerciale care au încheiat contracte de prestări servicii cu Municipiul Brașov și cu instituții publice aflate în subordinea Consiliul Local al Municipiului Brașov, în valoare totală de 2.295.171,54 lei și 141.907,99 lei + T.V.A).

Astfel, au fost încălcate dispozițiile art. 90 alin. (1) și (2) și art. 92 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, coroborate cu dispozițiile art. 9 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 393/2004, privind Statutul aleșilor locali.

Prin sentința nr. 120 din 14 iunie 2013 Curtea de Apel Brașov a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamant, având în vedere ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. 2712/G/II din 18 ianuarie 2013 emis de pârât.

Prin raportul de evaluare menționat mai sus, s-a reținut că reclamantul A., în calitate de consilier local în cadrul Consiliului Local Brașov, s-a aflat în perioada 2008-2012 în stare de incompatibilitate, având în vedere că acesta a deținut calitatea de asociat și soția sa calitatea de asociat și funcția de administrator la societăți comerciale care au încheiat contracte de prestări servicii cu Municipiul Brașov și cu instituții aflate în subordinea Consiliului Local al Municipiului Brașov.

În cauză, prima instanță a constatat că pârâta a respectat dispozițiile art. 13 și art. 14 din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcțiilor și demnităților publice, pentru modificarea și completarea Legii nr. 144/2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea B., precum și pentru modificarea și completarea altor acte normative.

Reclamantul a fost înștiințat despre declanșarea activității de evaluare și a fost invitat să dea informațiile pe care le consideră necesare. Acesta s-a prezentat la sediul pârâtei asistat de avocat, a formulat și memoriu, a răspuns la întrebări, a oferit clarificări, situație în care dreptul la informare și dreptul la apărare al acestuia au fost respectate și asigurate de pârâtă pe parcursul activității de evaluare.

Susținerile reclamantului potrivit cărora pârâta nu a răspuns solicitărilor sale referitoare la elementele pretins identificate cu privire la starea de incompatibilitate nu constituie un argument valabil pentru a concluziona că nu i-au fost respectate dreptul la informare și dreptul la apărare.

De altfel, din răspunsul la întrebările formulate de pârâtă reclamantul a aflat elementele care sunt analizate de pârâtă, respectiv încheierea unor contracte între societățile comerciale la care deține calitatea de asociat și entități publice.

Pe fond, prima instanță a constatat că raportul de evaluarea este legal, în speță, reclamantul încălcând interdicția prevăzută la art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Faptul că reclamantul nu a făcut parte din comisiile de verificare, evaluare atribuire a contractelor încheiate de societățile comerciale la care are calitatea de asociat și nici din comisiile de buget sunt aspecte de natură a circumstanția situația sa concretă, însă nu de natură a înlătura starea de incompatibilitate existentă.

Atitudinea subiectivă a alesului local (implicarea directă în activitatea societății comerciale sau delegarea atribuțiilor în favoarea altei persoane, respectiv participarea sau neparticiparea în comisiile de atribuire a contractelor de servicii sau în comisiile de buget) nu poate fi analizată, cadrul legal nepermițând această distincție, dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 având un caracter imperativ.

Împotriva sentinței pronunțată de Curtea de Apel Brașov a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, solicitând în principal modificarea în întregime a sentinței cu consecința admiterii acțiunii și anulării raportului de evaluare, întrucât acesta a fost întocmit cu încălcarea dreptului la informare și implicit a dreptului la apărare, fiind nesocotite dispozițiile art. 13 și 14 din Legea nr. 176/2010.

În subsidiar, recurentul-reclamant a solicitat anularea raportului de evaluare, întrucât starea de incompatibilitate a fost reținută nelegal în privința sa.

Astfel, se arată că în mod neîntemeiat instanța de fond a apreciat că în cauză nu a fost încălcat dreptul la informare și la apărare de către intimata B. Legea nr. 176/2010 instituie o procedură extrem de riguroasă ce are rolul de a asigura celui supus evaluării posibilitatea reală de a formula apărări și de a înlătura elementele ce concură la existența unui conflict de interese ori stare de incompatibilitate.

Or, din probele administrate în cauză rezultă că modalitatea în care intimata și-a desfășurat activitatea nu corespunde exigențelor stabilite imperativ prin aceste dispoziții legale, evaluarea realizându-se cu încălcarea dreptului la apărare și informare.

Instanța de fond în mod neîntemeiat a apreciat faptul că în cauză au fost încălcate dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 prin încheierea contractelor de prestări servicii identificate.

O încălcare a dispozițiilor legale sus menționate putea fi reținută doar în situația în care, între calitatea de consilier local și încheierea respectivelor contracte ar fi existat o legătură de interdependență determinantă la perfectarea acestora, ceea ce nu este cazul.

În plus, 13 dintre cele 18 contracte vizate au fost încheiate în condițiile O.U.G. nr. 34/2006, criteriile care au stat la baza încheierii acestora au fost stabilite prin documentația de atribuire și sunt străine de calitatea de consilier local deținută.

Prin întâmpinarea formulată la data de 12 decembrie 2014 intimata a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluția pronunțată de judecătorul fondului este legală și temeinică.

În ceea ce privește critica ce vizează încălcarea dreptului la apărare, intimata arată că recurentul-reclamant a fost înștiințat cu adresele din 29 februarie 2012 și din 16 mai 2012, urmare a acestor informări acesta prezentându-se la sediul B. la data de 5 iunie 2012 pentru a prezenta date și informații, iar la data de 23 iulie 2012 însoțit de un apărător ales, astfel că nu se poate vorbi de o încălcare a dreptului la apărare.

Legat de critica ce vizează greșita interpretare și aplicare de către judecătorul fondului a dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003, intimata arată că este nefondată.

Societățile comerciale la care recurentul-reclamant deține calitatea de asociat, iar soția sa calitatea de asociat și funcția de administrator, au încheiat contracte de prestări servicii cu Municipiul Brașov și cu instituții publice aflate în subordinea Consiliului Local al Mun. Brașov, în valoare totală de 2.295.171,54 lei și 141.907,94 lei plus T.V.A.

În acest mod au fost încălcate dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 coroborate cu dispozițiile art. 9 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 363/2004 privind statutul aleșilor locali.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului;

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor invocate, precum și a dispozițiilor art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanței de contencios administrativ legalitatea Raportului de evaluare nr. 2712/G/II din 18 ianuarie 2013 emis de B., prin care s-a reținut că acesta s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier local (2008-2012) nu a respectat dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției.

Mai concret, în perioada evaluată, reclamantul deținea și calitatea de asociat (începând cu 19 septembrie 2002) și funcția de administrator (19 septembrie 2002 - 10 februarie 2012), iar soția sa calitatea de asociat și funcția de administrator (începând cu 10 februarie 2012) la SC D. SRL, societate ce a încheiat 5 contracte de prestări servicii și 3 acte adiționale cu E. Brașov (instituție publică aflată în subordinea Consiliului Local al Municipiului Brașov), precum și 3 contracte de prestări servicii cu RA F. SA Brașov (instituție publică aflată în subordinea Consiliului Local Brașov).

De asemenea, reclamantul deține calitatea de asociat din data de 27 octombrie 1997 și funcția de administrator (27 octombrie 1997 - 10 februarie 2012), iar soția acestuia calitatea de asociat din 20 august 2003 și funcția de administrator din 10 februarie 2012 la SC C. SRL, societate care a încheiat mai multe contracte de prestări servicii cu Teatrul „G.” din Municipiul Brașov și H. Brașov (instituții publice aflate în subordinea Consiliului Local Brașov).

Valoarea totală a contractelor încheiate prin cele două societăți comerciale este de 2.295.171,54 lei și 141.907,99 lei plus T.V.A.

Declanșarea procedurii de evaluare a fost comunicată reclamantului conform dispozițiilor art. 13 din Legea nr. 176/2010 prin scrisoarea din 2012 cu confirmarea de primire datată 15 martie 2012 (fila 26, vol. 2).

De asemenea, cu respectarea dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 176/2010 reclamantul a fost înștiințat cu privire la faptul că în activitatea de evaluare au fost identificate elemente ce conturează existența unei stări de incompatibilitate, fiind invitat să prezinte un punct de vedere (scrisoarea din 2012).

De altfel, din procesele-verbale încheiate la 3 iunie 2012 și 23 iulie 2012, rezultă că reclamantul s-a prezentat la sediul intimatei unde a oferit explicații și precizări în prezența apărătorului său, care a semnat cele două procese-verbale.

Reținând că procedura de informare a reclamantului s-a îndeplinit în conformitate cu dispozițiile legale ce reglementează derularea activității de evaluare - disp. art. 13-20 din Legea nr. 170/2010, iar acesta a avut posibilitatea să-și exercite dreptul de apărare prezentându-se la sediul B. asistat de avocat ales, susținerea recurentului-reclamant în sensul nulității absolute a raportului de evaluare pentru nerespectarea dreptului la informare și apărare nu poate fi reținută de instanța de control judiciar.

În ceea ce privește starea de incompatibilitate identificată; recurentul-reclamant nu a contestat existența contractelor de prestări servicii încheiate de instituții aflate în subordinea Consiliului Local Brașov și cele două societăți comerciale: SC D. SRL și SC C. SRL, societăți la care avea calitatea de asociat, iar soția sa calitatea de asociat și funcția de administrator la momentul respectiv.

Susține recurentul însă că, 13 din cele 18 contracte vizate, au fost încheiate urmare a derulării unor proceduri de achiziție publică în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, iar criteriile care au stat la baza încheierii acestora au fost stabilite prin documentația de atribuire, fiind străine de calitatea sa de consilier local în cadrul Consiliului Local al Municipiului Brașov.

Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților și funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, „consilierii locali care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, manager, administrator, membru ala consiliului de administrație sau cenzor, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat (…) nu pot încheia contracte comerciale de prestări servicii, de executare lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori autoritatea consiliului local respectiv”.

Conform dispozițiilor art. 90 alin. (2) aceste interdicții sunt valabile și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul sau rudele de gradul I ale alesului local.

Conform adresei din 23 aprilie 2012 emise de Oficiul Național al Registrului Comerțului rezultă că reclamantul a avut calitatea de asociat și funcția de administrator, la fel ca și soția sa, la SC D. SRL. Aceeași situație se verifică și în cazul SC C. SRL.

În consecință, rezultă cu evidență încălcarea dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 161/2003, fiind lipsită de relevanță împrejurarea că în cauză respectivele contracte au fost încheiate ca urmare a derulării unei proceduri de achiziție publică cu respectarea disp. O.U.G. nr. 34/2006.

Dispozițiile art. 90 instituie interdicția de a încheia contracte de prestări servicii între societățile comerciale cu capital privat în cadrul cărora aleșii locali dețin calitatea de asociat și instituții publice aflate în subordinea consiliului local, fără a distinge în legătură cu modalitatea de încheiere a contractelor respective.

De asemenea, faptul că reclamantul nu a făcut parte din comisiile ce au atribuit aceste contracte de achiziție publică încheiate cu societățile comerciale la care are calitatea de asociat nu pot înlătura starea de incompatibilitate în care se afla acesta, disp. art. 90 din Legea nr. 161/2003 nepermițând o astfel de distincție.

Pentru considerentele de fapt și de drept expuse la pct. 7, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și ale art. 312 alin. (1)-(3) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinței nr. 120 din 14 iunie 2013 a Curții de Apel Brașov, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 6 februarie 2015.