ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 815/2016

Circumstanțele cauzei; La data de 25 august 2014, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrative și fiscal, s-a înregistrat plângerea formulata de petenta A. București împotriva Deciziei B. nr. 2379/262/C/10/2710/2711 din 11 august 2014. Petenta a solicitat anularea deciziei contestate și sa se constate ca oferta tehnică depusă de către Asocierea SC C. SRL - SC D. SA în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică pentru „execuție lucrări conform proiect „amenajare circuit turistic pe lacurile Floreasca și Tei (și zona adiacentă lor)", cod SMIS" este neconformă și că oferta depusă de către Asocierea SC E. SRL - SC F. SRL în cadrul aceleiași proceduri este neconformă și inacceptabilă. La data de 15 septembrie 2014, SC G. SA, în calitate de lider al asocierii SC G. SA - SC H. SRL - SC I. SRL - SC J. SRL - SC K. SRL a formulat cerere de intervenție în interesul autorității contractante solicitând admiterea cererii de intervenție, admiterea plângerii autorității contractante, anularea (modificarea în tot) a deciziei B. atacată și continuarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publica cu ofertanta câștigătoare. La termenul din 29 septembrie 2014, SC E. SRL a invocat excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 1 alin. (4) și art. 2 din O.U.G. nr. 51/2014 pentru completarea O.U.G. nr. 34/2006, respectiv prevederile art. 271 1 și art. 271 2 din aceasta din urma ordonanță. Prin încheierea din 29 septembrie 2014, s-a încuviințat în principiu cererea de intervenție formulata de Asocierea SC G. SA - SC H. SRL - SC I. SRL - SC J. SRL - SC K. SRL. La termenul din 13 octombrie 2014 instanța a pus în discuție admisibilitatea excepției de neconstituționalitate.

Hotărârea Curții de apel; Prin Decizia nr. 7882 din 27 octombrie 2014, Curtea de Apel București, secția contencios administrativ și fiscal: - a admis plângerea formulată de petenta A. București împotriva Deciziei nr. 2379/262/C/10/2710/2711 din 11 august 2014 pronunțată de B., în contradictoriu cu intimatele Asocierea SC C. SRL - SC D. SA, prin lider SC C. SRL și Asocierea SC E. SRL - SC F. SRL, prin lider SC E. SRL și intervenienta accesorie în interesul petentei Asocierea SC G. SA - SC H. SRL - SC I. SRL - SC J. SRL - SC K. SRL, prin lider SC G. SA; - a admis cererea de intervenție accesorie; - a modificat în parte Decizia B. nr. 2379/262/C10/2710/2711 din 11 august 2014 în sensul că a respins ca nefondate contestațiile formulate de SC E. SRL și SC C. SRL; - a menținut în rest decizia cu privire la soluționarea excepției privind depunerea garanției de bună conduită; - a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale. Pentru a pronunța această hotărâre, Curtea de apel a reținut că prin decizia contestata, B. a respins excepția invocata de autoritatea contractanta referitoare la neprezentarea de către contestatori a garanției de bună conduită în condițiile prevăzute de art. 271 1 din O.U.G. nr. 34/2006 și a admis contestațiile formulate de contestatoarele SC E. SRL și SC C. SRL. Totodată a dispus anularea deciziilor de respingere a ofertelor depuse de asocierile din care fac parte contestatoarele și anularea Raportului procedurii nr. 1693 din 24 iunie 2014 și a actelor subsecvente acestuia. De asemenea s-a dispus continuarea procedurii de atribuire, după efectuarea celor dispuse prin stabilirea ofertei câștigătoare dintre ofertele admisibile, conform celor cuprinse în motivare și cu criteriile de atribuire stabilite prin documentația de atribuire. Astfel, s-a reținut că Municipiul București, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, pentru atribuirea contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect „Execuție lucrări conform proiect «Amenajare circuit turistic pe lacurile Floreasca și Tei (și zona adiacentă lor)», cod SMIS" și cod CPV. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare din data de 12 octombrie 2013, criteriul de atribuire stabilit fiind,,prețul cel mai scăzut”. Au fost formulate mai multe contestații cu privire la răspunsurile autorității contractante la solicitările de clarificări ale altor ofertanți, contestații respinse. Prin Raportul procedurii nr. 1693 din 24 iunie 2014, comisia de evaluare a consemnat respingerea a șase oferte și admisibilitatea ofertei depusă de asocierea SC G. SA & SC H. SRL & SC I. SRL & SC J. SRL & SC K. SRL, precum și desemnarea acesteia ca fiind câștigătoarea procedurii, cu o propunere financiară de 61.328.313,90 lei fără T.V.A. SC E. SRL și SC C. SRL au formulat contestații care au format obiectul Dosarelor nr. x și x din 2014 ale B. soluționate prin Decizia contestata nr. 2379/262/C/10/2710/2711 din 11 august 2014. În mod corect B. a respins excepția inadmisibilității invocată de autoritatea contractantă în legătură cu modul de constituire a garanției de bună conduită conform art. 271 1 din O.U.G. nr. 34/2006. Din prevederile alin. (3) al 271 1 din O.U.G. nr. 34/2006 nu reiese că sancțiunea nedepunerii garanției de bună conduită odată cu contestația ori plângerea atrage nulitatea sau inadmisibilitatea respectivei contestații sau a plângerii, ceea ce înseamnă că respingerea contestației /plângerii poate fi dispusă în baza alin. (2) al articolului doar dacă contestatorul nu prezintă dovada constituirii garanției până la momentul la care se pronunță o soluție pe contestație ori plângere, deși în principiu obligația de a depune dovada constituirii garanției se depune odată cu plângerea ori contestația. Curtea de apel a reținut că este o situație similară taxelor de timbru în care deși obligația de depunere a lor este stabilită de legiuitor, ea este anticipată (art. 33 din O.U.G. nr. 80/2013), totuși practica judiciară este unanimă în sensul că taxa poate fi depusă și ulterior până la momentul pronunțării instanței asupra aspectului netimbrării. Tot astfel, depunerea dovezilor privind constituirea garanției înainte ca B. sa se fi pronunțat pe cele două contestații, ori asupra aspectului lipsei constituirii garanției nu poate duce la respingerea ca inadmisibile a contestațiilor formulate de intimate. În cauză este justificată aceasta întârziere și prin prisma faptului că introducerea obligativității acestei garanții a fost introdusă printr-un act normativ publicat cu mai puțin de o săptămână înainte de depunerea contestațiilor (O.U.G. nr. 51/2014). Astfel la momentul la care a început să curgă termenul de contestare a raportului procedurii comunicat intimatelor la 24 iunie 2014, ordonanța care a introdus această obligație de constituire a garanției de buna conduită nici nu intrase în vigoare, nefiind nici măcar publicată. Atâta timp cât garanția a fost constituită de ambele contestatoare și ea acoperă întreaga perioadă prevăzută la art. 271 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, contestațiile nu pot fi respinse. În ceea ce privește excepția de neconstituționalitate a art. 271 1 și art. 271 2 din O.U.G. nr. 34/2006, Curtea de apel a constatat că nu are legătură cu soluționarea prezentei plângeri, fiind inadmisibilă prin raportare la prevederile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, deoarece atâta timp cât garanția a fost constituită, instanța nu poate dispune în lipsa unei dispoziții legale în acest sens, restituirea ei sau asupra modului în care poate fi ulterior reținuta ori restituita. În privința fondului cauzei s-a reținut ca în mod greșit B. a admis plângerile formulate de cele două contestatoare împotriva rezultatului procedurii de atribuire, raportului procedurii, prin care ofertele lor au fost respinse ca neconforme si, respectiv și inacceptabila, în cazul ofertei Asocierii SC G. SRL - SC F. SRL, cu toate că autoritatea contractantă a reținut mai multe motive pentru a considera că ofertele celor două contestatoare sunt neconforme, fiind suficient și un singur motiv,dacă este întemeiat, să ducă la respingerea ofertelor și la respingerea contestațiilor intimatelor.

Recursul exercitat în cauză; Intimata SC E. SRL a atacat Decizia nr. 7882 din 27 octombrie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub aspectul soluției privind respingerea cererii de sesizare a Curții Constituționale cu soluționarea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor art. art. 271 1 și art. 272 2 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru motive pe cale le-a încadrat în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ. Susține recurenta că instanța de fond nu ar fi trebuit să se pronunțe prin aceeași decizie atât asupra admisibilității cererii de sesizare a Curții Constituționale cât și asupra fondului, având în vedere prevederile exprese ale art. 29 alin. (5) din Legea nr. 47/1992, în acest mod încălcând regulile de procedură prevăzute sub sancțiunea nulității (art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.). Cererea de sesizare a Curții Constituționale îndeplinește toate condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 29 alin. (1), alin. (2), alin. (3) din Legea nr. 47/1992, astfel încât Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a pronunțat decizia contestată cu aplicarea greșită a normelor indicate. Astfel, se arată că instanța de fond a aplicat greșit legea, întrucât excepția invocată are legătură cu soluționarea cauzei, constituirea și comunicarea garanției de bună conduită fiind condiții de admisibilitate a contestației împotriva unui act emis de autoritatea contractantă pe parcursul unei proceduri de achiziție publică, iar neîndeplinirea lor conduce la respingerea acestei contestații, fără a se mai proceda la analiza pe fond a motivelor de nelegalitate invocate.

Apărările formulate în cauză; Prin întâmpinarea înregistrată la data de 27 februarie 2014 intimata SC G. SA a solicitat respingerea recursului declarat de reclamantă ca lipsit de interes, întrucât prin Decizia nr. 5/2015 publicată în M. Of. al României nr. 188 din 19 martie 2015 Curtea Constituțională a admis în parte excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 1 și art. 272 2 din O.U.G. nr. 34/2006, constatând că prevederile care instituiau obligația autorității contractante de a reține garanția de bună conduită în cazul respingerii contestației/plângerii sunt neconstituționale.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; În ceea ce privește excepția lipsei de interes în promovarea recursului invocată de intimata-intervenientă SC G. SA, Înalta Curte reține următoarele: În opinia intimatei-interveniente recursul este lipsit de interes deoarece prin Decizia nr. 5/2015 publicată în M. Of. al României nr. 188 din 19 martie 2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 constatând că dispozițiile legale care reglementau posibilitatea reținerii necondiționate a garanției de bună conduită în cazul respingerii contestației sunt neconstituționale. Curtea Constituțională a reținut, de asemenea, că dispozițiile art. 271 1 și ale art. 271 2 alin. (3) - (6) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt constituționale în raport cu criticile formulate. Având în vedere că dispozițiile art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1993 prevăd că nu pot face obiectul excepției prevederile constatate ca fiind neconstituționale, printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale, iar motivele de neconstituționalitate invocate sunt similare celor care au făcut obiectul analizei, susține intimata că recurenta nu mai justifică un interes în soluționarea prezentului recurs. Înalta Curte nu împărtășește opinia intimatei-interveniente, apreciind că recursul declarat de SC E. SRL nu este lipsit de interes. La momentul pronunțării deciziei curții de apel prin care s-a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale dispozițiile legale ce reglementau obligația autorității contractante de a reține, ope legis, garanția de bună conduită în situația respingerii contestației, se bucurau de prezumția de constituționalitate. Ulterior pronunțării soluției recurate, prin Decizia nr. 5/2015 Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2012, excepție invocată într-un alt dosar. Prin aceeași Decizie a fost respinsă excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 1 și ale art. 271 2 alin. (3)-(6) din O.U.G. nr. 34/2006 . Așadar, recursul declarat nu poate fi lipsit de interes în întregime, având în vedere că excepția de neconstituționalitate invocată a fost respinsă cu privire la dispozițiile art. 271 1 și o parte a art. 271 2 din O.U.G. nr. 34/2006. De asemenea, se va avea în vedere și momentul pronunțării Deciziei nr. 5/2015, care este ulterior pronunțării deciziei curții de apel, ceea ce conduce la concluzia că recurenta justifică un interes în formularea recursului anume acela de a remedia situația privind reținerea garanției de bună conduită. Examinând sentința atacată prin prisma motivelor de casare și a apărărilor din întâmpinare Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate argumente pentru reformarea sentinței, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. (când instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității), justificat de recurentă prin încălcarea dispozițiilor art. 29 din Legea nr. 47/1992, ca urmare a faptului că prima instanță s-a pronunțat atât pe admisibilitatea cererii de sesizare a Curții Constituționale cât și pe fondul cauzei, prin aceeași decizie, este nefondat. Este adevărat că dispozițiile art. 29 alin. (5) prevăd că dacă excepția de neconstituționalitate este inadmisibilă fiind contrară dispozițiilor alin. (1), (2) sau (3), instanța respinge printr-o încheiere motivată cererea de sesizare a Curții Constituționale, încheierea putând fi atacată numai cu recurs, la instanța imediat superioară, în termen de 48 ore de la pronunțare. Însă, încălcarea acestei dispoziții legale prin faptul că în cauză cererea de sesizare a fost respinsă ca inadmisibilă prin decizia de soluționare a fondului cauzei, nu este de natură să-i provoace recurentei o vătămare care să conducă la casarea hotărârii sub acest aspect. Astfel, instanța de fond a soluționat cu prioritate cererea de sesizare a Curții Constituționale, ulterior pronunțându-se pe fondul plângerii formulate împotriva Deciziei B. nr. 2379/262/C/10/2710/2711 din 11 august 2014, iar partea a avut posibilitatea să declare recurs în termenul legal împotriva soluției de respingere ca inadmisibilă a cererii de sesizare. Considerentele Deciziei nr. 222/2007 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, invocate de recurentă în cuprinsul recursului, prin care s-a reținut că „până la soluționarea irevocabilă a cererii de sesizare a Curții Constituționale (în cazul în care aceasta a fost respinsă la fond) instanța fondului nu poate soluționa cauza pe fondul ei”, nu pot fi reținute în cauză întrucât această decizie a fost pronunțată anterior modificării art. 29 din Legea nr. 47/1992 prin art. 1 din Legea nr. 177/2010. În prezent prin abrogarea dispoziției legale (alin. (5) art. 29), care obliga instanța să suspende judecarea fondului cauzei până la soluționarea excepției de neconstituționalitate, instanța poate să se pronunțe prin aceeași hotărâre atât asupra cererii de sesizare a Curții Constituționale cât și asupra fondului raportului juridic litigios. În aceste condiții, dacă ulterior soluționării litigiului, cererea se sesizare este admisă în calea de atac și ulterior este declarată neconstituțională prevederea criticată, partea are la îndemână calea extraordinară de atac prevăzută de art. 509 pct. 11 C. proc. civ. Subsumat motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susține că cererea de sesizare a Curții Constituționale îndeplinește toate condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 29 alin. (1), alin. (2) și alin. (3) din Legea nr. 47/1992, soluția ce se impunea a fi pronunțată fiind aceea de admitere a acesteia. Cererea de sesizare a Curții Constituționale formulată de intimata SC E. SRL în fața instanței de fond are ca obiect soluționare excepției de neconstituționalitate a prevederilor art. 1 alin. (4) și art. 2 din O.U.G. nr. 51/2014 pentru modificarea și completarea O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a prevederilor art. 271 1 și 271 2 din O.U.G. nr. 34/2006. Prin Decizia nr. 7882 din 27 octombrie 2014 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins ca inadmisibilă cererea de sesizare a Curții Constituționale soluționând totodată și fondul cauzei. Ulterior pronunțării soluției recurate, dar și declarării recursului a fost pronunțată Decizia nr. 5 din 16 ianuarie 2015, publicată în M. Of. al României nr. 188 din 19 martie 2015, prin care Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate, ridicată în Dosarul nr. x/59/2014 al Curții de Apel Timișoara și a constatat că dispozițiile art. 271 2 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt neconstituționale. Prin aceeași decizie a fost respinsă, ca neîntemeiată, excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 271 1 și 271 2 alin. (3)-(6) din O.U.G. nr. 34/2006. În acest context, cu privire la dispozițiile art. 271 2 alin. (1), (2) din O.U.G. nr. 34/2006, o eventuală sesizare a Curții Constituționale (consecință a admiterii recursului declarat) ar conduce la respingerea ca inadmisibilă a excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor menționate, având în vedere că art. 29 alin. (3) din Legea nr. 47/1992 prevede că nu pot face obiectul excepției dispozițiile constatate ca fiind neconstituționale, printr-o decizie anterioară a Curții Constituționale. Cu privire la restul prevederilor legale criticate pentru neconstituționalitate, cererea de sesizare a Curții Constituționale este inadmisibilă din perspectiva dispozițiilor art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, anume a condiției vizând „legătura cu soluționarea cauzei”. Problema principală a reclamantei-intimate este constituită de recuperarea garanției de bună conduită, în condițiile în care contestația sa administrativă a fost respinsă ca urmare a admiterii plângerii formulate de A. București și a modificării în parte a Deciziei B. nr. 2379/262/C/10/2710/2711 din 11 august 25014. În ceea ce privește constituirea garanției de bună conduită reglementate de dispozițiile art. 271 1 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta a fost consemnată în faza procedurii administrativ jurisdicționale, astfel că nu constituie o chestiune litigioasă care să aibă legătură cu soluționarea fondului litigiului. Se reține chiar în cuprinsul Deciziei B. că recurenta, în calitate de contestatoare, a consemnat garanția de bună conduită, astfel că excepția invocată de autoritatea contractantă referitoare la neprezentarea garanției prevăzute de art. 271 1 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost respinsă. În consecință, în mod corect curtea de apel a reținut că excepția de neconstituționalitate ce vizează acest text nu are legătură cu soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei B., fiind inadmisibilă prin raportare la prevederile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992. În plus se impune a se preciza că prin Decizia Curții Constituționale nr. 5/2015 a fost deja analizată constituționalitatea textelor criticate prin raportare la aceleași critici. Prin urmare, nefiind identificate motive de reformare a sentinței, în limitele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., având în vedere și dispozițiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.