Decizia nr. 4011/2015 — ÎCCJ — Contract de achiziție publică. Aprecierea relevanței îndeplinirii condițiilor de calificare de către subcontractori

Acțiunea judiciară Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București - Secția a VIII-a Contencios Administrativ și Fiscal, la data de 28.11.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială – X a solicitat instanței, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ca prin sentința ce o va pronunța să dispună anularea Notei de Constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. 69855/02.09.2013, precum și a Deciziei nr. 232/22.10.2013 privind soluționarea contestației formulate împotriva acestei Note, aferentă proiectului Cod SMIS 7093 cu titlul „Amenajarea arhitecturală și peisagistică în zona A” . În subsidiar, a solicitat reducerea corecțiilor financiare aplicate, până la minimul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

Soluția instanței de fond Curtea de Apel - Secția a VIII-a de Contencios Administrativ și Fiscal, prin sentința nr. 1224 din 14.04.2014, a respins acțiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia și admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată. În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, respectiv O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, și ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii. Recurenta a prezentat situația de fapt, cadrul normativ aplicabil, istoricul litigiului și a formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. Neregulile imputate de organul de control au fost în mod greșit apreciate de către prima instanță ca fiind corect stabilite și apte să determine aplicarea corecțiilor financiare. La adoptarea soluției nu au fost avute în vedere schimbările intervenite în cadrul normativ în urma adoptării O.U.G. nr. 47/2014 și H.G. nr. 119/2014. În cauză, nu sunt întrunite condițiile cumulative impuse de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011: neconformitățile constatate de echipa de control au un evident caracter formal, nu au produs și nu sunt de natură a produce vreun prejudiciu. Neregulile stabilite nu există: autoritatea contractantă a impus cerințe de calificare legal formulate, care prezintă relevanță în raport cu tipul și complexitatea contractului, fiind direct proporționale cu acestea. Solicitarea documentațiilor este justificată de necesitatea dovedirii experienței care să se ridice cel puțin la nivelul exigențelor proiectelor finanțate prin POR. Prin Nota în referință nu se demonstrează încălcarea legislației, ci doar se prezumă o astfel de situație, actele normative incidente nespecificând în mod expres care ar fi numărul maxim de documente solicitate. Prin Nota justificativă privind cerințele de calificare privind situația economică și financiară și capacitatea tehnică și/sau profesională aplicabilă contractelor atribuite, autoritatea contractantă a procedat la evidențierea fără echivoc a importanței componenței echipei de experți, respectiv a calității resurselor umane implicate în execuția contractelor, elemente care pot fi probate în mod exclusiv prin intermediul informațiilor solicitate în cadrul documentației de atribuire referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului. Ținând cont de analiza costurilor și beneficiilor în urma atribuirii contractului, autoritatea contractantă a procedat la identificarea obiectivă a cerințelor de calificare/ selecție prin raportare la parametri tehnici stabiliți în cadrul documentației de atribuire, având în vedere principiul proporționalității, mai precis, corelarea dintre necesitățile autorității contractante și cerințele solicitate în documentația aferentă procedurii, astfel încât nivelurile minime stabilite să asigure, în mod obiectiv, un nivel satisfăcător necesităților acesteia, astfel cum au fost definite, în concordanță cu dispozițiile art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Trebuie avut în vedere faptul că sintagma utilizată în cadrul prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv “informații referitoare la studiile, pregătirea profesională și calificarea personalului” este una generală, legiuitorul nefiind în poziția de a fi oferit la data inițierii procedurii o indicație explicită cu privire la obiectul/ întinderea acesteia, în mod complementar mențiunii referitoare la obligativitatea păstrării unei proporții între obiectul contractului și cerința în sine, statuate prin dispozițiile art. 179 din actul normativ anterior precizat. Ca atare, în mod abuziv s-a prezumat posibile prejudicii ce ar decurge din nerespectarea principiului liberei concurențe cu efecte directe asupra eficienței utilizării fondurilor publice, fiind evidentă selectarea ofertei ce întrunea criteriile de calificare. În ceea ce privește presupusa încălcare a art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta a precizat faptul că documentația atașată anunțului de participare este parte integrantă din documentația de atribuire, iar trimiterea directă la documentele și informațiile cuprinse în fișierele atașate invitației de participare putea fi luată la cunoștință de orice operator al sistemului. Criteriile de calificare și selecție se regăsesc în invitația de participare, care cuprinde întreaga documentație de atribuire la care se face trimitere în prima pagina publicată a acestui document, în care textul trebuia circumscris numărului limitat de caractere, fiind absolut inutil a se prezenta în mod repetat aceleași informații. Legislația nu prevede condiții exprese de formă a invitației de participare, respectiv publicarea criteriilor de calificare pe prima pagina a documentului, spiritul legii fiind acela de a fi publicate și accesate informațiile aferente publicării documentului în SEAP. Este nelegală soluția instanței de fond referitoare la încălcarea legislației, ca urmare a faptului că, în documentația de atribuire, se solicită ca, în situația în care serviciile prestate sunt subcontractate în procent mai mare de 10%, atunci subcontractorii trebuie sa depună declarațiile menționate în documentația de atribuire. Art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu interzice expres solicitarea unor documente subcontractanților, iar acestea sunt pe deplin justificate datorită importanței obiectivului de investiții și a necesității asigurării că serviciile vor fi prestate de către ofertantul câștigător în condiții optime de calitate și de timp.

Apărările formulate în cauză 4.1. Intimatul a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului, întrucât nu au fost precizate cazurile de casare pe care se întemeiază calea de atac, după cum impun prevederile art. 289 alin. (2) C.proc.civ., și, în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat pentru argumentele prezentate la filele 18-29 dosar. 4.2. Recurenta a depus răspuns la întâmpinare aflat la filele 50-55 dosar.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C.proc.civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22.04.2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C.proc.civ. Prin încheierea de ședință din data de 16.09.2015, completul de filtru a constatat, în baza conținutul raportului întocmit în cauză, că memoriul de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a admis în principiu recursul declarat, în temeiul dispozițiilor art. 493 alin. (7) C.proc.civ., și a fixat termen de judecată a fondului recursului, în ședință publică, pentru data de 11.12.2015.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 232/22.10.2013 prin care intimatul-pârât i-a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de Constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. 69855/02.09.2013, privind contractul de finanțare nr. 1600/02.06.2011, cod SMIS 7093 pentru implementarea proiectului “Amenajare arhitecturală și peisagistică în zona A”. Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. Răspunzând punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele: În fișa de date a achiziției, la pct. IV. 4) capacitatea tehnică și/sau profesională au fost folosite următoarele criterii de calificare și selecție: “Lista principalelor prestări de servicii în ultimii 5 ani din care să rezulte experiența similară privind: - Experiența anterioară - ofertanții trebuie să fi elaborat proiecte tehnice și detalii de execuție pentru proiecte similare; pentru proiectele derulate anterior, ofertanții vor depune recomandări de la cel puțin 3 autorități contractante; - minim 3 documentații având ca obiect proiecte de arhitectură peisagistică aprobate, însoțite de recomandări din partea beneficiarului/ certificate constatatoare privind îndeplinirea obligațiilor contractuale. - Cerințe privind experții cheie - 1 coordonator de proiect cu experiență minim 7 ani (după absolvirea studiilor superioare), experiență demonstrată în realizarea proiectelor de arhitectură peisagistică; - solicita, dacă este cazul, completarea declarației privind subcontractanții, însoțită de acordurile de subcontractare; subcontractanții care urmează să îndeplinească mai mult de 10% din contractul de achiziție publică trebuie să completeze cu propriile date toate formularele solicitate în secțiunea III.” Pentru neregulile constatate, încadrate la pct. 2.1 și 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată, în raport cu prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, corecția de 25% din valoarea contractului nr. 46.754/18.06.2009, respectiv 17.400 lei, din care contribuție fonduri UE - 12.052,50 lei - și contribuție de la bugetul de stat - 2.497,50 lei. În cadrul Notei justificative nr. 33417/04.05.2009, recurenta, în calitate de autoritate contractantă, a încercat să motiveze criteriul de atribuire și condițiile minime de calificare impuse prin natura și complexitatea obiectului contractului, însă, Înalta Curte apreciază că în mod judicios prima instanță a ajuns la concluzia că nu se justifica impunerea acestora. (i) Cerința referitoare la prezentarea unui număr minim de 3 contracte similare nu are în vedere lista cu principalele servicii prestate în ultimii 3 ani, conținând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, după cum impun prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării licitației publice). În mod corect judecătorul fondului a apreciat că cerința analizată este restrictivă, întrucât exclude în mod nelegal de la procedura de achiziție publică pe acei operatori economici care au depus pentru dovedirea experienței anterioare mai puțin de 3 contracte. (ii) Înalta Curte consideră că este justificată concluzia primei instanțe în sensul că impunerea cerinței minime pentru coordonatorul de proiect, respectiv experiență minim 7 ani (după absolvirea studiilor superioare), experiență demonstrată în realizarea proiectelor de arhitectură peisagistică este o cerință disproporționată. Pe acest aspect, se are în vedere, pe de o parte, atribuțiile managerului de proiect, iar pe de altă parte, faptul că prin fișa de date a achiziției s-a solicitat fiecărui operator economic să dețină un colectiv format din cel puțin 2 ingineri peisagiști - experiență de cel puțin 3 ani după finalizarea studiilor, în amenajări peisagistice urbane - , 1 arhitect urbanist - cu diplomă universitară sau echivalent în arhitectură peisagistică, experiență de cel puțin 5 ani în amenajări peisagistice urbane. Ca atare, procedând într-o asemenea modalitate, recurenta nu a permis promovarea concurenței între operatorii economici, după cum impun prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. (iii) O altă neregulă reținută în actele contestate în cauză privește nepublicarea de către recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, în anunțul de participare a criteriilor de calificare și de selecție solicitate prin documentația de atribuire. Potrivit prevederilor art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, “în cazul în care, pentru criteriile privind „Capacitatea tehnică și profesională”, autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul anunțului de participare.” În explicitarea noțiunii referitoare la „asigurarea unui grad adecvat de publicitate”, la pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se menționează că principiul egalității de tratament și cel al nediscriminării impun o obligație de transparență care constă în garantarea, în favoarea oricărui potențial ofertant, a unui grad de publicitate care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Aplicarea principiului transparenței presupune aducerea la cunoștința publicului a tuturor informațiilor referitoare la aplicarea procedurii de atribuire, înainte ca aceasta să fie finalizată, astfel încât ofertantul respectiv să își poată exprima interesul de a participa la procedura avută în vedere. Atât autoritatea emitentă a actelor administrative contestate cât și instanța de fond au analizat susținerile și apărările părților, ajungând în mod judicios la concluzia că lipsa acestor cerințe minime de calificare și de selecție, în anunț fiind doar mențiunea „conform documentației de atribuire din fișierul atașat prezentei invitații de participare”, nu a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind astfel încălcat principiul transparenței, nominalizat în art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006. (iv) În fine, Înalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe referitoare la caracterul restrictiv al cerinței privind documentația solicitată subcontractanților care realizează mai mult de 10% din valoarea contractului. Într-adevăr, în raport de dispozițiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ofertantul are dreptul de subcontracta o parte din servicii, iar autoritatea contractantă, în temeiul art. 188 alin. (2) din același act normativ, are dreptul de a solicita informații privind proporția în care contractul de servicii urmează să fie îndeplinit de către subcontractanți și specializarea acestora, în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului. Însă, atât autoritatea administrativă cât și prima instanță au reținut în mod just faptul că, prin încheierea contractului de achiziție publică, ofertantul câștigător este direct răspunzător pentru îndeplinirea contractului de servicii, chiar dacă are părți pe care le-a subcontractat. Părțile în contractul de achiziție publică sunt autoritatea contractantă și ofertantul câștigător, iar subcontractanții au calitatea de terți în raport de contractul analizat. Cu alte cuvinte, subcontractanții sunt pe deplin răspunzători de modul în care își îndeplinesc obligațiile asumate numai față de contractant, iar nu și față de autoritatea contractantă. Ca atare, în condițiile în care subcontractanții nu pot fi trași la răspundere pentru o eventuală neexecutare a contractului de servicii, este lipsită de relevanță îndeplinirea condițiilor de calificare de către aceștia. După cum s-a precizat anterior, dreptul autorității contractante este acela de a cunoaște ce parte din contract urmează a fi subcontractată și de acceptare a subcontractanților, în condițiile în care introducerea unui subcontractant nu trebuie să conducă la modificarea propunerii tehnice și financiare inițiale. (v) În cadrul criticilor privind nelegalitatea constatării neregulilor, recurenta-reclamantă a invocat și inexistența prejudiciului, ca element definitoriu al neregulii. În definiția noțiunii de neregulă, ce se regăsește la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se include și elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor naționale corespunzătoare, efect constând în existența unui impact financiar deja produs sau doar potențial. În ceea ce privește existența sau potențialitatea prejudiciului, intimatul – pârât a arătat că, în jurisprudența sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct.47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (C-271 pct.8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15). În speță, nu se poate reține inexistența unui prejudiciu constând în obținerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică, de vreme ce două dintre neregulile constatate vizează impunerea unor cerințe de calificare restrictive, iar cealaltă nerespectarea principiului transparenței în derularea procedurii de licitație publică. De altfel, în același sens, a fost adoptată și soluția de principiu de către Secția de Contencios Administrativ și Fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24.11.2014, în care s-a considerat că “în reglementarea O.U.G. nr.66/2011 aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/ sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/ fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.” În concluzie, susținerile recurentului-reclamant pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligația de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatarea unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenței sau producerii unui prejudiciu. (vi) Recurenta-reclamantă a enunțat încălcarea principiului proporționalității, reglementat în art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care impune ca orice acțiune întreprinsă în materie să țină seama de natura și de gravitatea nereguli constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acestora. Contrar susținerilor recurentei-reclamante, instanța de control judiciar constată că măsura dispusa de autoritatea emitentă respectă aceste exigențe, analizând la modul concret elementele proprii ale fiecărei nereguli și aplicând prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora corecțiile financiare nu se cumulează și se aplica corecția maximă care, în speța dată, este de 25% din contractul analizat. (vii) Înalta Curte constată că O.U.G. nr. 47/2014 și H.G. nr. 119/2014 nu sunt incidente în cauza dedusă judecații, întrucât au intrat în vigoare la odată ulterioară emiterii actelor administrative contestate. Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011 nu au suferit modificări după adoptarea celor două acte normative aflate în discuție. Este de observat și faptul că H.G. nr. 875/2011 nu definește noțiunea de “abatere formală” și “situațiile fără un potențial impact financiar” aduse în discuție de recurenta-reclamantă. Ca atare, identificarea și încadrarea unor astfel de situații excepționale se face în raport de condițiile în care s-a săvârșit abaterea și de rezultatul produs, fiind considerată a avea un caracter formal acea abatere care nu poate afecta sub niciun aspect procedura și modalitatea de atribuire a contractului de achiziție (abaterea fiind în acest caz pur formală și având un caracter neutru în raport de situația de fond).

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C.proc.civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C.proc.civ., Înalta Curte a respins recursul.