ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1070/2017

Decizia nr. 1070/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Tribunalului Buzău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare emis la data de 15 septembrie 2014 sub nr. 35183/G/II din 15 septembrie 2014 și suspendarea măsurilor dispuse prin raport până la soluționarea definitivă a cauzei.

Prin Sentința nr. 1553 din 4 decembrie 2014 a acestei instanțe a fost admisă excepția necompetenței materiale a Tribunalului Buzău și a fost declinată competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Prin Sentința civilă nr. 52 din data de 5 martie 2015, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins contestația privind anularea raportului de evaluare din 15 septembrie 2014, formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, ca neîntemeiată.

S-a luat act de renunțarea contestatoare la capătul de cerere având ca obiect suspendarea aplicării măsurii până la soluționarea definitivă a cauzei.

S-a luat act că nu se solicită plata cheltuielilor de judecată de către contestatoare.

În motivele de recurs s-a arătat că hotărârea este nelegală pentru că deține funcția executivă de categoria a III-a, nefiind încadrată în rândul personalului de conducere conform dispozițiilor legii funcționarului public.

Susține recurenta că a adus la cunoștință Consiliului Județean, prin directorul executiv al compartimentului în care lucra, împrejurarea că deține acțiuni la SC B. SA dobândite prin privatizarea tip C., fapt ce rezultă din declarațiile anuale înregistrate la nivelul angajatorului.

Deși se susține că nu a respectat regimul juridic al conflictelor de interese recurenta a arătat că, așa cum reține și Agenția Națională de Integritate, niciodată societatea soțului său nu a avut raporturi comerciale sau de altă natură cu Consiliul Județean Buzău, nu a participat la întocmirea niciunei documentații de atribuire a contractelor încheiate între SC B. SA Buzău și Consiliul Județean Buzău, iar Agenția Națională de Integritate nu a dovedit că ar fi putut furniza informații care să favorizeze această firmă, chiar dacă a avut calitatea de membru în comisia de evaluare - oferta construire maternitate, nu a participat la nicio activitate în cadrul acestei comisii și nici nu a semnat vreun proces-verbal.

Referitor la constatarea Agenției Națională de Integritate cu privire la calitatea sa de membru în comisia de constatare a stadiului fizic al construcției, recurenta a arătat că prin activitatea sa putea să aibă o contribuție strict de natura profesiei de inginer constructor și nicidecum de funcționar public cu putere de decizie.

În ceea ce privește calitatea de membru de rezervă în comisia de evaluare nu s-a identificat niciun act în care să fi participat în vreun fel, iar în privința facturilor fiscale semnate și avizate de recurentă a fost invocat faptul că, prin semnătura sa, a atestat doar că aceste facturi au fost depuse la Consiliul Județean Buzău, prin Serviciul Registratură și că o asemenea factură nu va fi decontată niciodată fără semnătura directorului economic.

Recurenta invocă și faptul că în declarațiile de avere și interese a consemnat că este deținătoare a acțiunilor SC B. SA Buzău, dar că niciodată funcționarul însărcinat cu înregistrarea acestor declarații sau altă persoană responsabilă nu au considerat-o în stare de conflict de interese.

La momentul începerii lucrărilor, după desemnarea câștigătorului licitației, recurenta susține că a anunțat și verbal pe șeful său direct, că nu se poate ocupa de monitorizarea execuției acestei lucrări întrucât deține acțiuni la firma de execuție a lucrării, iar răspunsul primit a fost că un simplu funcționar nu are drept de decizie și, deci, nu există niciun conflict de interese.

Simpla deținere a calității de membru în comisia de evaluare a ofertelor nu poate să conducă automat, susține recurenta, la concluzia că a fost de rea credință câtă vreme nu a desfășurat nicio activitate și, așa cum a precizat, nu avea cum să se abțină dinainte, necunoscând cine vor fi ofertanții.

Consideră recurenta că nu s-a dovedit în niciun fel că ar fi avut cel mai mic interes personal de natură patrimonială pentru că nu a luat nicio decizie, nu a rezolvat nicio cerere și nu a participat la luarea vreunei decizii privind societatea SC B. SA Buzău.

Recurenta susține și că nu a încălcat dispozițiile art. 69 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că nu a evaluat oferta SC B. SA Buzău și nici nu avea cum să-i fie afectată imparțialitatea, iar simpla sa nominalizare în calitate de membru titular sau membru de rezervă într-o comisie nu poate genera elemente de răspundere.

Intimata Agenția Națională de Integritate a formulat întâmpinare și a invocat excepția tardivității recursului iar, pe fond, respingerea recursului ca nefondat, instanța de fond pronunțând o hotărâre legală și temeinică.

Recurenta a depus răspuns la întâmpinare.

A fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu în care s-a susținut că recursul a fost declarat și motivat cu respectarea termenului prevăzut de art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 pentru că hotărârea primei instanțe a fost comunicată la 25 martie 2015, iar recursul a fost declarat la 9 aprilie 2015, ultima zi în care se putea depune fiind 10 aprilie 2015, excepția tardivității fiind neîntemeiată, iar recursul admisibil în principiu.

Fiind de acord cu concluziile raportului întocmit s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu prin Încheierea din 20 aprilie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

Prin Încheierea din 3 noiembrie 2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal a fost admis în principiu recursul declarat și s-a fixat termen pentru judecarea recursului cu citarea părților, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii formulată de reclamanta A. de anulare a Raportului de evaluare nr. 35183/G/II din 15 septembrie 2014 emis de Agenția Națională de Integritate, prin care s-a constatat că recurenta-reclamantă nu a respectat regimul juridic al conflictelor de interese întrucât, în calitate de funcționar public în cadrul Consiliului Județean Buzău a participat la luarea deciziilor cu privire la atribuirea și executarea Contractului de lucrări nr. 66 din 21 septembrie 2009 - „Proiectare și execuție construire maternitate - Secție exterioară a Spitalului Județean Buzău”, în valoare totală de 47.521.125,32 RON, din care 7.732.329,32 RON TVA.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei, iar criticile recurentei aduse acestei soluții sunt nefondate.

Din probele administrate în cauză rezultă că recurenta-reclamantă deține calitatea de funcționar public în cadrul Consiliului Județean Buzău din 1 august 2000 dar și pe cea de acționar la SC B. SA, aspecte necontestate nici de recurentă.

Nu s-a contestat de către recurentă nici faptul că între Consiliul Județean Buzău și SC B. SA au fost încheiate mai multe contracte de lucrări, de execuție lucrări și unul de furnizare produse în perioada 2009-2011.

În ceea ce privește activitatea recurentei-reclamante, Agenția Națională de Integritate și instanța de fond au constatat că aceasta a participat, în calitate de funcționar public la luarea deciziilor cu privire la atribuire și executarea Contractului de lucrări nr. 66 din 21 septembrie 2009 „Proiectare și execuție construcție maternitate - Secție exterioară a Spitalului Județean Buzău” pentru că a deținut calitatea de membru în comisia de evaluare a ofertelor și de membru în Comisia de constatare a stadiului fizic de execuție a lucrărilor de construcții și instalații realizate la obiectivul de investiții și a semnat, în calitate de membru, procesul-verbal înregistrat sub nr. 6480 din 12 iulie 2010 al Comisiei de constatare a stadiului fizic de execuție a lucrărilor de construcții și instalații realizate la același obiectiv de investiții.

De asemenea, recurenta-reclamantă a deținut calitatea de membru de rezervă în Comisia de evaluare a ofertelor privind reorganizarea procedurii de atribuire a Contractului nr. 74 din 3 octombrie 2011 de achiziție publică „Utilaj cu montaj specifice obiectului Maternitate, secția contencios administrativ și fiscal exterioară a Spitalului Județean Buzău” dar a și semnat/avizat un număr de 45 facturi fiscale emise de SC B. SA, societate unde deținea calitatea de acționar.

Conform art. 70 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparentei în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției: „Prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natura patrimoniala, care ar putea influenta îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative”, iar potrivit art. 79 alin. (1) și (2) din același act normativ: „(1) Funcționarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situații:

a) este chemat să rezolve cereri, să ia decizii sau să participe la luarea deciziilor cu privire la persoane fizice și juridice cu care are relații cu caracter patrimonial;

b) participă în cadrul aceleiași comisii, constituite conform legii, cu funcționari publici care au calitatea de soț sau rudă de gradul I;

c) interesele sale patrimoniale, ale soțului sau rudelor sale de gradul I pot influenta deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcției publice.

(2) În cazul existentei unui conflict de interese, funcționarul public este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia ii este subordonat direct.

Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparțialitate a funcției publice, în termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoștință”.

Din interpretarea prevederilor art. 79 alin. (1) și (2) din Legea nr. 161/2003 rezultă că legea a stabilit situațiile în care funcționarul public se află în conflict de interese și, pentru a evita apariția acestuia, acesta este obligat să se abțină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii și să-l informeze de îndată pe șeful ierarhic căruia îi este subordonat direct.

Aceste prevederi rezultă se referă la toți funcționarii publici, indiferent dacă dețin sau nu funcții de conducere, astfel că nu prezintă relevanță că recurenta-reclamantă nu era funcționar public de conducere.

Tot fără relevanță este și modul în care aceasta a dobândit calitatea de acționar și că această calitate nu îi aduce un profit substanțial la SC B. SA pentru că legea nu face nicio distincție, ci se referă la orice decizii cu privire la persoana juridică cu care are relații cu caracter patrimonial.

Recurenta-reclamantă susține că ar fi adus la cunoștință verbal șefului ei direct faptul că deține calitatea de acționar la SC B. SA Buzău, dar chiar aceasta a arătat că a făcut acest anunț la momentul începerii lucrărilor, după desemnarea câștigătorului licitației, astfel că nu a anunțat, la momentul desemnării sale ca membru în comisia de evaluare a ofertelor constituită în temeiul Dispoziției Președintelui Consiliului Județean Buzău, pe șeful ierarhic căreia îi era subordonată direct și nici nu a făcut dovada că s-ar fi abținut de la participarea în comisiile în care a fost desemnată.

Nu are relevanță faptul că, în calitatea sa de membru în comisia de constatare a stadiului fizic al construcției ar fi avut numai o contribuție strict profesională deoarece legea consideră că există conflict de interese ori de câte ori funcționarul participă la luarea unor decizii cu privire la persoane juridice cu care are relații cu caracter patrimonial. Mai mult, aceasta a semnat Procesul-verbal înregistrat sub nr. 6480 din 12 iulie 2010.

Referitor la facturile fiscale semnate de recurentă, susținerile acesteia nu vor putea fi reținute deoarece instanța de fond nu a susținut că decontarea s-ar fi făcut ca urmare a acestei semnături, ci s-a considerat că există situația de conflict de interese tot pentru că a participat la luarea unor decizii cu privire la persoane juridice cu care are relații cu caracter patrimonial.

Referitor la încălcarea art. 69 din O.U.G. nr. 34/2006, criticile recurentei sunt, de asemenea, nefondate.

Potrivit art. 69 lit. a) și c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice: „Nu au dreptul să fie implicați în procesul de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor următoarele persoane:

a) persoane care dețin părți sociale, părți de interes, acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți ori persoane care fac parte din consiliul de administrație/organul de conducere sau de supervizare a unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractanți;

c) persoane despre care se constată că pot avea un interes de natură să le afecteze imparțialitatea pe parcursul procesului de verificare/evaluare a candidaturilor/ofertelor ”.

După cum rezultă din prevederile legale mai sus citate rezultă că nu prezintă relevanță dacă desemnarea în procesul de evaluare a ofertelor s-a făcut în calitate de membru sau membru de rezervă tocmai pentru că, fiind persoane care dețin părți sociale sau acțiuni din capitalul subscris al unuia dintre ofertanți/candidați sau subcontractant, i-ar putea fi afectată imparțialitatea.

Mai mult, recurenta nu a deținut numai calitatea de membru de rezervă ci și pe cea de membru în comisia de evaluare a ofertelor constituită în temeiul Dispoziției Președintelui Consiliului Județean Buzău nr. 215 din 24 iulie 2009 privind organizarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică de „Proiectare și execuție Construire Maternitate - Secție exterioară a Spitalului județean Buzău”.

Este adevărat că recurenta nu se putea abține înainte de desfășurarea procedurii de achiziție pentru că nu știa cine va depune oferte, dar, după depunerea ofertelor pentru procedura de atribuire a Contractului nr. 74 din 3 octombrie 2011 de achiziție publică „Utilaj cu montaj specifice obiectului Maternitate, secția contencios administrativ și fiscal exterioară a Spitalului Județean Buzău” și a procedurii de atribuire cu privire la atribuirea și executarea Contractului de lucrări nr. 66 din 21 septembrie 2009 „Proiectare și execuție construcție maternitate - Secție exterioară a Spitalului Județean Buzău”, avea obligația, pentru a respecta prevederile legale, de a semnala existența conflictului de interese pentru a fi înlocuită din comisia de evaluare, chiar din calitatea de membru de rezervă.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, apreciind că soluția instanței de fond este dată cu aplicarea prevederilor legale, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., se va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva Sentinței civile nr. 52 din data de 05 martie 2015, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 martie 2017.

Procesat de GGC - LM