ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 678/2017

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, la data de 18 aprilie 2014, completată la data de 17 septembrie 2014, reclamanta A. Oradea reprezentată prin primarul municipiului Oradea, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. - D. București, anularea Deciziei nr. 222 din 9 octombrie 2013 privind proiectul cod SMIS „Reabilitarea Liceului Teologic Reformat x” emisă de pârât și a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 29 iulie 2013 în sensul exonerării sale de la plata corecțiilor financiare stabilite prin aceasta și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 124.027,30 lei ce reprezintă valoarea corecției achitată cu ordinele de plată din 2014 cu dobânzi legale de la data plății până la restituirea efectivă.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 220 din 12 noiembrie 2014, Curtea de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, cererea modificată formulată de reclamanta A. Oradea, în contradictoriu cu pârâtul B. - C. Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, faptul că organul de control a apreciat în mod corect că această solicitare, nu este o informație relevantă pentru viitor, capacitatea de a îndeplini contractul nefiind influențată de faptul că operatorul a înregistrat câștig sau pierdere, o atare împrejurare putând fi, după cum în mod pertinent s-a afirmat, o chestiune pur conjuncturală, elocventă fiind eventual analiza situației în ansamblu a societății din punct de vedere economico-financiar. S-a mai arătat că atâta timp cât textul de lege nu distinge asupra modalității de dobândire a experienței similare interpretarea dată textului de lege de către organul de control este corectă, reținându-se, în mod legitim, că cerința impusă de autoritatea contractantă contravine acestor prevederi și că poate fi considerată experiență similară și cea pe care ofertantul a dobândit-o în cazul în care a avut calitatea de subcontracatant. Curtea a mai reținut că s-au încălcat prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu se poate reține că există o relație între cerința impusă (forma legalizată a contractului încheiat cu un medic de medicina muncii) și obiectul contractului ce urma a fi atribuit, respectiv reabilitarea Liceului teologic reformat x.

Cererea de recurs Împotriva sentinței civile nr. nr. 220 din 12 noiembrie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamanta A. Oradea, invocând în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și arătând următoarele: - în mod greșit instanța de fond a apreciat că autoritatea contractantă nu a prezentat argumente de natură a justifica, pe baze obiective, necesitatea măsurii impuse, iar în raport cu prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu a prezentat în Nota justificativă, detaliat, motivele concrete care au stat la baza impunerii cerințelor privind experiența similară, având în vedere dispozițiile art. 44 alin. (2) din Directiva nr. 2004/18/CE privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și servicii, a căror aplicabilitate are un caracter prioritar, potrivit cărora autoritățile contractante pot solicita candidaților și ofertanților să îndeplinească niveluri minime de capacități, în conformitate cu art. 47 și 48, cu condiția ca aceste niveluri minime de capacități necesare pentru un anumit contract să fie raportate la și proporționale cu obiectul contractului. - coroborând dispozițiile art. 47 cu dispozițiile art. 44 rezultă indubitabil că dovada capacității economice și financiare a operatorului economic, se poate face, ca regulă generală, prin declarații bancare sau dovada asigurării riscului profesional, prin bilanțul contabil sau extrase din bilanț respectiv printr-o declarație privind cifra de afaceri sau cifra de afaceri din domeniul de activitate ce face obiectul contractului, pe cel mult trei exerciții financiare, în măsura în care informațiile privind cifra de afaceri sunt disponibile. - în mod greșit instanța de fond a reținut că aceste două cerințe stabilite în fișa de date a achiziției publice privind capacitatea tehnică și profesională a operatorilor economici contravin prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 respectiv art. 178 alin. (2) și art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind restrictive, având în vedere dispozițiile art. 48 din Directiva nr. 2004/18/CE, care se aplică cu caracter prioritar. - contractul încheiat cu un medic specializat în medicina muncii, a fost solicitat în forma autentică dată fiind forța probatorie a înscrisurilor în forma autentică, acesta făcând dovada deplină, față de orice persoană, până la declararea sa ca fals, cu privire la constatările făcute personal de către cel care a autentificat înscrisul, în condițiile legii, iar declarațiile părților cuprinse în înscrisul autentic, fac dovada până la proba contrară, atât între părți cât și față de oricare alte persoane.

Apărările intimatului B.; Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul B. a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - elementul sau elementele din bilanț selectate de o autoritate contractantă pentru a "formula un nivel minim de capacitate economică și financiară trebuie să fie în mod obiectiv apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic și pragul stabilit astfel trebuie să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul că, trebuie să constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop. - sunt suficiente elemente care pot indica starea situației economico-financiare a societății din prezentarea bilanțului contabil, conform prevederilor art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, și nu din faptul că societatea a înregistrat profit sau pierdere, care nu reprezintă un indicator primordial în acest sens, și care devine astfel, o cerință restrictivă. - nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerințe neputând fi asimilată unei justificări.

Procedura de filtrare a recursului Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii din data de 20 iulie 2016, conform alin. (4) al aceluiași articol. Prin încheierea din 27 octombrie 2016, completul de filtru a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, în condiții de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului; Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele: Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și /sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, cu o acțiune îndreptată împotriva pârâtului B., solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 222 din 9 octombrie 2013 privind proiectul cod SMIS „Reabilitarea Liceului Teologic Reformat x iulie 2013 în sensul exonerării sale de la plata corecțiilor financiare stabilite prin aceasta și obligarea pârâtului la restituirea sumei de 124.027,30 lei. Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit. În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, prima instanță aplicând în mod corect dispozițiile legale. Astfel, din actele aflate la dosar, rezultă că în urma unei verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli privind procedura de atribuire a contractului de lucrări din 07 octombrie 2010 încheiat de recurenta-reclamantă cu SC E. SRL, au fost identificate nereguli. Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare din 29 iulie 2013 emisă de pârâtul B. - D. s-a aplicat o corecție financiară de 5% pentru cheltuielile eligibile aprobate în baza contractului de lucrări din 7 octombrie 2010 încheiat cu SC E. SRL, reținându-se, în esență, faptul că autoritatea contractantă a restricționat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerințe minime de calificare nelegale. Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a impunerii unor condiții restrictive pentru ofertanții procedurii de achiziție publică. Față de această susținere, Înalta Curte constată că prima instanță a identificat riguros cadrul normativ incident, reținând în baza probelor administrate, că dispozițiile art. 176, 178 și 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus: ca ofertanții să facă dovada că profitul operațional este pozitiv cel puțin pe anul 2009 pentru fiecare operator economic, sau în cazul unei asocieri pentru fiecare asociat, fiind considerat neeligibil operatorul ce depune bilanț cu pierderi pe anul 2009, că nu sunt acceptate contracte obținute din subcontractare și că ofertantul va prezenta un contract încheiat cu un medic de medicina muncii, în copie legalizată, valabil la data deschiderii ofertelor. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare și selecție referitoare numai la: a) situația personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activității profesionale; c) situația economică și financiară; d) capacitatea tehnică și/sau profesională; e) standarde de asigurare a calității; f) standarde de protecție a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) și alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) și d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerințe minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească pentru a fi considerați calificați, atunci aceste cerințe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenței, în cadrul invitației/anunțului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/ sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Or, în cauza de față se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestor cerințe minime ce vizează ca ofertanții să facă dovada că profitul operațional este pozitiv cel puțin pe anul 2009 pentru fiecare operator economic, sau în cazul unei asocieri pentru fiecare asociat, fiind considerat neeligibil operatorul ce depune bilanț cu pierderi pe anul 2009, că nu sunt acceptate contracte obținute din subcontractare și că ofertantul va prezenta un contract încheiat cu un medic de medicina muncii, în copie legalizată, valabil la data deschiderii ofertelor. În acest sens, evaluarea completă a stabilității întreprinderii și a posibilității de a înregistra pierderi care să anticipeze degradarea situației financiare, până la riscul de faliment, se poate realiza prin intermediul indicatorilor ce exprimă calitatea activității economico-financiare, respectiv solvabilitatea patrimonială, lichiditatea, trezoreria, rata rentabilității financiare. Totodată, scrisorile, declarațiile emise de către bănci conțin informații de bonitate financiară: datele de identificare, obiectul de activitate, forma juridică de organizare, tipul de capital, indicatori ai performanței financiare (cifra de afaceri, profitul brut/net, rata profitului net, rata lichidității globale, rata solvabilității generale), experiența de lucru cu clientul etc. și, prin urmare, acestea constituie dovezi edificatoare care reflectă o imagine fidelă a situației financiare a operatorilor economici. De asemenea, solicitarea ca experiența similară să fie obținută numai din contracte directe și nu prin subcontractare excede prevederilor legale. În respectivele certificări ale experienței similare, beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, indică valoarea contractului, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale în domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit. Înalta Curte constată că prima instanță a interpretat în mod riguros și dispozițiile art. 183 alin. (1) C. muncii, întrucât acest serviciu medical poate fi unul organizat autonom sau asigurat de o asociație patronală, astfel că o cerință de natura celei pretinse contravine normelor legale amintite fiind una restrictivă. 7.Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia; Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. Oradea împotriva sentinței nr. 220 din 12 noiembrie 2014 a Curții de Apel Oradea, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.