ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2221/2016

Decizia nr. 2221/2016

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

1.Cadrul procesual

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, la data de 15 octombrie 2014 sub nr. x/45/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Comunei A., jud. Vaslui, a solicitat - în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale - anularea Deciziei nr. 12076 din 10 aprilie 2014, prin care i-a fost respinsă contestația administrativă, și a Procesului verbal de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare nr. 4355/, comunicat la 17 februarie 2014.

Curtea de Apel Iași, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința civilă nr. 101 din 09 iunie 2015, a respins acțiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna A. în contradictoriu cu pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut că între A.P.D.R.P. (actual A.F.I.R.), în calitate de autoritate contractantă, și UAT Comuna A., în calitate de beneficiar, s-a încheiat - în cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2007-2013 - Contractul de finanțare nr. C322010913900068 din 17 iunie 2010, având ca obiect acordarea ajutorului financiar nerambursabil reprezentând 100% din valoarea proiectului intitulat "Proiect integrat: Modernizare drumuri comunale DC 154 și DC 54A; Construcție creșă copii - sat Fedești; Renovare și modernizare cămin cultural comuna A.; Conservarea specificului local și a moștenirii culturale - comuna A., jud. Vaslui".

Implementarea proiectului s-a efectuat prin încheierea de către beneficiarul ajutorului nerambursabil cu firmele prestatoare adjudecatare a 4 contracte de achiziție publică (un contract de lucrări și trei contracte de servicii). În această procedură, Unitatea Administrativ Teritorială Comuna A., beneficiarul finanțării, a avut calitatea de autoritate contractantă, fiind ținută să respecte dispozițiile legale ce reglementează achizițiile publice, precum și pe cele prevăzute în Programul Național de Dezvoltare Rurală, elaborat în baza Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1698/2005.

Verificarea efectuată de către pârâtă a avut ca punct de plecare Nota de control DLAF nr. 9/5 decembrie 2013, prin care, în esență, se remarcă subcontractarea de către SC B. SRL către SC C. SRL a lucrărilor de modernizare la DC 54A (Contract de prestări servicii nr. 1797 din 18 ianuarie 2011), pentru suma de 2.887.470,84 lei.

Contractul de achiziție publică nr. 28 din 18 octombrie 2010 conținea clauze exprese și neechivoce cu privire la posibilitatea și condițiile subcontractării lucrărilor în art. 23 și art. 24.

În speță, subcontractarea parțială a lucrărilor a avut loc fără respectarea dispozițiilor inserate în contract, fără acordul scris al beneficiarului, fără notificarea și acordul autorității contractante. Această situație, reținută în procesul - verbal de constatare a neregulilor și examinată în cadrul contestației depusă la APDRP, nu poate fi imputată doar SC B. SRL, care a subcontractat, ci este în mod evident și rezultatul conduitei nediligente a comunei A. prin reprezentanții legali, în calitatea sa de beneficiar al proiectului și autoritate contractantă, aceasta cunoscând, pe parcursul derulării contractului, existența subcontractării, fără ca aceasta să fi fost declarată autorității contractante și acceptată în condițiile din contract și conform dispozițiilor legale.

Potrivit art. 1(3) din Anexa I la Contractul de finanțare "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului", iar reclamanta, care a cunoscut neregula constând în abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și europene, a beneficiat de această situație.

Instanța nu a reținut apărările reclamantei în sensul că ar fi existat un acord la subcontractare al fostului primar, atât timp cât acest pretins acord nu s-a materializat în înscrisuri doveditoare; SC B. SRL nu a declarat niciun subcontractant la data încheierii contractului; pe parcursul contractului s-a cunoscut despre subcontractarea în disprețul prevederilor contractuale și s-a acceptat această situație, fără a fi denunțată în vreun mod.

De asemenea, împrejurarea că lucrările prevăzute în proiect au fost în fapt executate, nu înlătură prin ea însăși, neregula produsă și consecințele acesteia.

Împotriva acestei sentințe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Comunei A., jud. Vaslui, prin motivele de recurs invocând:

- art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.: motivarea sentinței este lapidară, eronată și vine în contradicție cu situația de fapt ce rezultă din actele dosarului;

- art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: sentința a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

În cuprinsul deciziei de soluționare a contestației, textele de lege sunt greșit aplicate, fără a se face o distincție clară între aspectele dovedite și cele presupuse.

Motivul pentru care se constată existenta unor nereguli se rezumă la existența unui subcontractor fără a avea acordul scris al beneficiarului.

Singurul argument care stă la baza acestei susțineri se referă la adresa nr. 329 din 13 noiembrie 2013 a Primăriei A., în care se arată că nu există înregistrată o notificare privind subcontractarea și aprobarea beneficiarei.

Or, faptul că nu există înregistrată la primărie o asemenea notificare, nu înseamnă ca ea nu există.

După eliberarea din funcție a fostului primar s-a constatat că mai multe acte (contracte, facturi) existau în fapt, în posesia contractanților sau terților, dar nu erau înregistrate la primărie.

Niciuna din părțile implicate, respectiv: SC B. SRL, SC C. SRL și D., nu a fost întrebată de existența sau inexistența notificării și a aprobării.

Nu sunt indicate temeiurile de fapt și de drept pe care s-a fundamentat concluzia privitoare la subcontractare, instanța de fond nefăcând altceva decât să reproducă pasaje din contract.

A precizat recurenta reclamantă faptul că nu a fost vorba de o subcontractare. Astfel, subcontractarea este facilitatea oferită de lege ofertanților de a îndeplini o parte din obligațiile asumate prin contractul de achiziție publică sau o parte din proiect, prin intermediul unui terț numit subcontractant, în cazul în care oferta respectivă va fi declarată câștigătoare.

Or, SC C. SRL nu a efectuat nicio lucrare ce poate fi încadrată în categoria subcontractării, împrejurare ce a făcut obiectul analizei și în dosarul penal a cărui atașare a solicitat-o.

De altfel, Direcția Națională Anticorupție a dispus o soluție de neîncepere a urmăririi penale în Dosarul nr. x/P/2012.

Valoarea cheltuielilor afectate de nereguli nu este corect stabilită și nu se indică nici cum anume s-a ajuns la aceasta sumă, acest motiv al contestației nefiind analizat de către instanța de fond.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a formulat întâmpinare, fără a invoca excepții, solicitând respingerea recursului și menținerea hotărârii atacate ca fiind temeinică și legală.

Prin Încheierea de ședință din 17 mai 2016, pronunțată în condițiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În primul rând, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. impun cerința ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția și cele pentru care s-au admis și, respectiv, s-au înlăturat cererile părților, consacrând un criteriu calitativ, iar nu unul cantitativ al considerentelor instanței.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pe care se întemeiază soluția pronunțată, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reține incidența motivului de casare invocat.

Dimpotrivă, susținerile recurentei reclamante sunt contradictorii, pe de o parte, afirmând că neînregistrarea în evidențele Primăriei A. a notificării subcontractării sau a acordului dat de beneficiară pentru subcontractare nu înseamnă că acestea nu există, iar - pe de altă parte - susținând că nu a existat de fapt subcontractare, împrejurare relevată pentru prima oară în fața instanței de recurs.

Pe de altă parte, nu se poate reține nici vreo omisiune a instanței de a analiza argumentele părților, întrucât prima instanță a avut în vedere aceste susțineri, însă a stabilit că nu pot fi privite ca întemeiate, nefiind susținute de probele administrate.

Cât privește motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că acesta a fost invocat prin raportare la "textele de lege din cuprinsul deciziei" de soluționare a contestației, respectiv, cele care reglementează achizițiile publice și care ar fi fost greșit aplicate.

Din actele dosarului, se constată că recurenta reclamantă, în calitate de beneficiar al unui proiect pentru care a obținut finanțare nerambursabilă și de autoritate contractantă în contractul de achiziție publică încheiat pentru implementarea proiectului, a declarat câștigătoare oferta (unică) a Asocierii SC B. SRL - SC E. SRL - SC F. SRL, ulterior fiind încheiat Contractul nr. 28 din 18 octombrie 2010 între Comuna A. și SC B. SRL, ca lider al asocierii, în valoare de 9.181.477,48 lei, din care 6.809.406,53 lei lucrări de modernizare drumuri.

Potrivit ofertei și acordului de asociere, SC B. SRL urma să execute lucrările de modernizare drumuri comunale prevăzute în proiect (74% din valoarea contractului).

Contractul nr. 28 din 18 octombrie 2010 reglementa expres condițiile în care se putea recurge la subcontractare, astfel:

- art. 23: "Executantul are obligația de a încheia contractele cu subcontractanții desemnați în aceleași condiții în care el a semnat contractul cu achizitorul. Executantul are obligația de a prezenta, la încheierea contractului, toate contractele autentificate notarial încheiate cu subcontractanții desemnați, în care va menționa clar partea din contract ce va fi îndeplinită de aceștia și valoarea aferentă, condițiile contractuale fiind aceleași cu cele din contractul încheiat între executant și beneficiar [...]. Executantul poate schimba oricare subcontractant numai dacă acesta nu și-a îndeplinit partea sa din contract. Schimbarea subcontractantului nu va modifica prețul contractului și va fi notificat achizitorul cu cel puțin 14 zile înainte".

- Art. 24:"Executantul are obligația de a nu transfera total sau parțial obligațiile sale asumate prin contract, fără să obțină, în prealabil, acordul scris al achizitorului".

Aceste prevederi contractuale își au temeiul în dispozițiile art. 96 din H.G. nr. 925/2006.

Prin urmare, posibilitatea subcontractării exista în măsura în care încă de la momentul încheierii contractului de achiziție publică erau anunțați subcontractanții, în condițiile prevăzute de contract, era prezentat acordul prealabil scris al recurentei reclamante etc.

Or, din probatoriul administrat, rezultă că SC B. SRL a încheiat cu SC C. SRL, ca executant, Contractul de prestări servicii nr. 1797 din 18 octombrie 2011 având ca obiect "modernizarea DC 54A" în valoare de 2.328.605,52 lei, prima societate emițând facturi reprezentând contravaloarea lucrărilor efectuate de subcontractant.

Din adresa nr. 329 din 13 noiembrie 2013 emisă de Primăria Comunei A. și necontrazisă de alte dovezi, reiese că antreprenorul al lucrărilor de modernizare a drumurilor comunale a figurat tot timpul SC B. SRL, deși la nivelul primăriei și al comunei era cunoscută "colaborarea" cu SC C. SRL, care a realizat efectiv lucrările, comportându-se ca un subcontractant.

În ceea ce privește faptul că nu s-a încuviințat recurentei reclamante proba cu expertiză tehnică de specialitate pentru stabilirea valorii cheltuielilor afectate de neregulă, Înalta Curte constată că proba a fost respinsă motivat de către prima instanță și apreciază, la rândul său, că nu era utilă, câtă vreme din înscrisurile depuse la dosar și necontestate reiese că SC B. SRL a încasat de la recurenta reclamantă suma de 1.127.419 lei cu titlul de contravaloare lucrări de modernizare DC 54A, deși aceste lucrări fuseseră efectuate - în mare parte și cu nerespectarea prevederilor legale și contractuale - de o altă societate, suma necuvenită fiind integral decontată de către intimata pârâtă, urmare a cererii de plată nr. 4 din 12 octombrie 2013.

Nu se poate reține existența unui acord pentru subcontractare emis cu respectarea prevederilor legale și contractuale de fostul primar, câtă vreme nu a fost înfățișată o minimă dovadă a acestei împrejurări, în timp ce subcontractarea lucrărilor de modernizare la DC 54A reiese chiar din Contractul de prestări servicii nr. 1797 din 18 ianuarie 2011.

Ceea ce rezultă fără echivoc din probatoriul administrat este deci faptul că SC B. SRL a subcontractat lucrările, deși nu a declarat niciun subcontractant la data încheierii contractului, iar în cursul derulării contractului, deși s-a luat cunoștință de împrejurarea acestei subcontractări, nu s-a luat nicio măsură de intrare în legalitate.

Or, potrivit art. 1 alin. (3) din Anexa I la Contractul de finanțare "Beneficiarul va fi singurul răspunzător în fața Autorității Contractante pentru implementarea proiectului".

Faptul că lucrările prevăzute în proiect sunt realizate în fapt nu este de natură să înlăture neregula produsă prin abaterea de la legalitate și de la conformitate și nici consecințele acesteia, constând în plata cheltuielilor necuvenite.

Este irelevantă și susținerea recurentei (nedovedită, de altfel) privind existența unei soluții de neîncepere a urmăririi penale emise de DNA în dosarul penal nr. x/P/2012, câtă vreme din reglementarea dată de art. 2 alin. (1) lit. a) - c) din O.U.G. nr. 66/2011 reiese că legiuitorul a făcut distincție între neregulă, nereguli cu caracter sistemic și fraudă, deci inexistența infracțiunii (a fraudei) nu echivalează cu inexistența neregulii.

Prin urmare, niciuna dintre criticile de netemeinicie și nelegalitate aduse sentinței de către recurenta reclamantă nu este întemeiată.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna A.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna A. împotriva Sentinței nr. 101 din 09 iunie 2015 a Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 21 septembrie 2016.

Procesat de GGC - GV