ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3619/2017

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Sesizarea instanței de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa, în contradictoriu cu pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (în prezent Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale), a solicitat anularea Deciziei de soluționare a contestației înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sub nr. 12520 din 14.04.2014 și a Procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21 martie 2014.

În motivarea acțiunii reclamanta a arătat ca părțile au încheiat contractul de finanțare din data de 11.09.2008 având ca obiect proiectul "Modernizare drum comunal DC 49, Schit Hadâmbu - Urșița - Mironeasa și achiziționare utilaje și echipamente pentru serviciile publice", contract ce a fost modificat succesiv prin șapte acte adiționale.

Prin sentința civilă nr. 41 din 09.03.2015, Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal a admis în parte cererea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale - Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (în prezent Agenția pentru Finanțare a Investițiilor Rurale); a dispus anularea în parte a actului administrativ procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2014, decizia de soluționare a contestației înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sub nr. 12520 din 14.04.2014 în ceea ce privește valoarea creanței bugetare rezultate din nereguli, pe care a redus-o cu 50% și a respins cererea formulată de reclamantă privind obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 41 din 09.03.2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și pct. 8 din Noul C. proc. civ. și pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurala și Pescuit (în prezent Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale), invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

I. În recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa s-a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței recurate, iar în urma rejudecării, admiterea în tot a cererii, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21.03.2014, precum și a Deciziei de soluționare a contestației formulate de comuna Mironeasa și obligarea intimatei-pârâte AFIR la plata cheltuielilor de judecată.

După o scurtă prezentare a situației de fapt, recurenta a criticat soluția instanței de fond pentru următoarele motive:

a) sentința a fost pronunțată de către o instanță nelegal alcătuită (art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ.), având în vedere că judecătoarea ce a constituit completul învestit cu judecarea în fond a cauzei, s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Recurenta apreciază că art. 488 alin. (1) pct. 1 Noul C. proc. civ. se aplică și în situația în care hotărârea atacată a fost pronunțată de un judecător incompatibil să soluționeze respectiva cauză, inclusiv în cazul în care această problemă a fost deja tranșată printr-o cerere de recuzare, iar art. 53 alin. (1) C. proc. civ. permite atacarea încheierii prin care s-a respins recuzarea numai odată cu fondul, ceea ce înseamnă că aceasta urmează a fi supusă aceleiași căi de atac prevăzute de lege pentru fondul cauzei, în speță, recursul.

În speță, judecătorul A. ce a alcătuit completul de judecată învestit cu soluționarea în fond a cauzei, s-a aflat în cazul de incompatibilitate prevăzut de art. 42 alin. (1) C. proc. civ., întrucât aceasta s-a antepronunțat cu privire la modul de soluționare al speței, precum și cel prevăzut de art. 42 alin. (13) C. proc. civ. referitor la încălcarea principiului imparțialității instanței.

La termenul de judecată din 26.01.2015 recurenta-reclamantă a formulat o cerere de recuzare a judecătoarei A. întemeiată pe starea de incompatibilitate pentru că și-a spus anterior părerea asupra aspectelor referitoare la soluționarea cauzei.

Însăși doamna judecător A. a considerat că este incompatibilă să soluționeze în fond cauza și a formulat cerere de abținere, dar prin încheierea din 26.01.2015 a fost respinsă cererea de recuzare, iar prezentul recurs vizează și această încheiere pentru că în mod greșit, a fost respinsă această cerere de recuzare.

b) sentința recurată este nemotivată (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.), dat fiind că nu cuprinde argumentele pentru care au fost respinse principalele motive invocate în susținerea cererii și este dată cu aplicarea greșită a normelor legale referitoare la prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.).

● Primul motiv de nelegalitate invocat a fost cel referitor la necompetența Agenției de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit de a încheia procesul-verbal contestat, fiind incompatibilă, potrivit art. 20 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, această critică a fost respinsă de instanța de fond, dar a pornit de la o gravă eroare de fapt deoarece presupusele nereguli au fost identificate de intimata-pârâtă Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit înainte de autorizarea la plată a tranșei nr. 4 de plată.

Adresa DNA nr. 61/P/2012 despre care reține instanța de fond că ar reprezenta "elementul nou" pe care s-ar baza procesul-verbal contestat nu e un element nou, dat fiind că își are originea în aceeași cercetare la fața locului din 15.06.2012, anterioară decontării tranșei nr. 4, cercetare la care reprezentanții intimatei-pârâte au participat.

Astfel, s-a probat faptul că eliberarea tranșei nr. 4 îi este imputabilă pârâtei și că Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit este în culpă pentru presupusele nereguli constatate, o eventuală răspundere a recurentei-reclamante neputând fi disociată de răspunderea intimatei-pârâte, fiind incidente dispozițiile art. 20 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 și nu art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 13/2006, cum în mod greșit a reținut instanța de fond.

● Al doilea motiv de nelegalitate a fost respins ca o consecință a greșitei interpretări a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu poate exista o neregulă în lipsa unui prejudiciu (actual sau viitor) în bugetul Uniunii Europene.

În speță, intimata-pârâtă nu a făcut dovada existenței unui astfel de prejudiciu la bugetul Uniunii Europene și chiar instanța de fond a reținut că proiectul a fost finalizat în întregime.

● În legătură cu cel de-al doilea și cel de-al treilea motiv de nelegalitate instanța de fond nu a motivat respingerea unor aspecte importante învederate de recurenta-reclamantă.

Aceasta afirmă faptul că nu poate fi vorba despre o acțiune deliberată, atâta timp cât, în cadrul procesului-verbal de recepție din 8.06.2012, la secțiunea privind recepționarea lucrărilor apare mențiunea "nu este cazul". Astfel, nu se poate reține scopul inducerii în eroare a intimatei-pârâte Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit cu privire la finalizarea lucrărilor, în contextul în care în cuprinsul procesului-verbal de recepție din 8.06.2012 nu se menționează faptul că lucrările au fost recepționate.

● Instanța de fond a făcut o aplicare parțial greșită a principiului proporționalității consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, suma imputată în urma unei corecte aplicări a principiului fiind de 25% și nu de 50% din valoarea procesului-verbal contestat.

S-a considerat că instanța de fond a procedat în mod eronat la reducerea cu doar 50% din valoarea creanței bugetare rezultată din nereguli, fără a arăta care este modul de calcul prin care s-a ajuns la această sumă.

Intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a transmis la 14.09.2012 adresa din 14.08.2012, prin care au fost evaluate lucrările care trebuiau remediate la suma de 592.576,01 RON.

Chiar dacă s-ar îmbrățișa susținerile intimatei-pârâte Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, potrivit cărora existau anumite lucrări care trebuiau remediate, se constată că valoarea acestora era de 592.576,01 RON și nu de 1.121.875,615 RON, așa cum a stabilit instanța de fond, astfel că principiul proporționalității a fost aplicat greșit.

● Cel de-al cincilea motiv, referitor la conduita intimatei-pârâte și al încălcării principiului protecției așteptărilor legitime, nu a fost analizat de către instanța de fond.

În fața instanței de fond a fost invocată încălcarea principiului protecției așteptărilor legitime, prin aceea că odată cererea de plată acceptată și tranșa 4 eliberată, autoritatea contractantă nu poate să se mai îndrepte împotriva sa, fără să fi intervenit un element nou de fapt, pentru a-i imputa această plată, dar acest aspect nu a fost analizat de către instanța de fond.

S-a depus, anexat cererii de recurs, copia cererii de recuzare a doamnei judecător A., copia sentinței civile nr. 170/2014 din 13.10.2014 pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal.

II. În recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale s-a solicitat admiterea recursului, reținerea cauzei spre rejudecare și modificarea în parte a sentinței, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată.

După prezentarea circumstanțelor cauzei, recurenta-pârâtă a arătat că soluția instanței de fond este nelegală:

a) principala critică de nelegalitate a vizat diminuarea cu 50% a debitului aferent procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/21.03.2014, întrucât nu a reținut instanța de fond că pârâta a procedat la aplicarea principiului proporționalității statuat de prevederile art. 17 din O.G. nr. 66/2011 pentru că debitul stabilit reprezintă contravaloarea ultimei tranșe de plată și nu au fost declarate neeligibile cheltuielile aferente întregului contract de finanțare.

Referitor la nerespectarea principiului proporționalității recurenta a invocat prevederile art. 4 alin. (1), (2) și (3) și art. 5 alin. (1) din Regulamentul nr. 2988/1995, art. 2 alin. (1) lit. n), art. 14 din O.U.G. nr. 66/2011 și art. 8 din H.G. nr. 875/2011.

Valoarea cheltuielilor eligibile afectate de nereguli a fost de 2.243.751,23 RON și s-a stabilit deoarece, la data depunerii tranșei finale de plată au fost prezentate documente neconforme situației din teren la data depunerii acesteia, fapt constatat de controlul efectuat la 15.06.2012 de către DNA - Serviciul Teritorial Iași, tranșa de plată fiind neeligibilă.

S-a învederat faptul că art. 11 alin. (3) din Anexa 1 la contractul de finanțare prevede că, în cazul constatării unei nereguli, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanțare nerambursabilă, împreună cu dobânzi și penalități în procentul stabilit conform dispozițiilor legale în vigoare, în conformitate cu prevederile art. 16 din aceeași anexă.

b) un al doilea motiv de recurs privește faptul că instanța de fond face trimitere la Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 3066 din 26.06.2014, în condițiile în care spețele nu sunt similare, măsurile dispuse în cele două spețe fiind substanțial diferite, iar diferența fundamentală față de prezenta speță, a fost aceea că în acel dosar s-a procedat la retragerea contravalorii integrale a finanțării nerambursabile, nefiind aplicat principiul proporționalității.

S-a solicitat reținerea cauzei spre rejudecare și să se modifice în parte sentința, în sensul respingerii acțiunii ca neîntemeiată.

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa a formulat întâmpinare la recursul formulat de pârâta Agenția de Finanțare a Investițiilor Rurale solicitând, în principal, anularea recursului formulat întrucât nu se întemeiază pe niciunul dintre motivele prevăzute în mod expres la art. 488 C. proc. civ. și, în subsidiar, respingerea recursului ca neîntemeiat și, pe cale de consecință, menținerea sentinței civile nr. 41/2015 referitoare la diminuarea valorii creanței bugetare stabilite prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21.03.2014, admiterea recursului declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa și, în urma rejudecării, admiterea în tot a cererii formulate și anularea procesului-verbal nr. x din 21.03.2014, a Deciziei nr. 12520 din 14.04.2014 și obligarea Agenția de Finanțare a Investițiilor Rurale la plata cheltuielilor de judecată.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a recursurilor, iar prin încheierea din 20.04.2016 Înaltei Curți de Casație și Justiției, secția de contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea acestuia către părțile din litigiu.

Prin încheierea din 3.11.2016 a Înaltei Curți de Casație și Justiției, secția de contencios administrativ și fiscal, au fost admise în principiu recursurile și s-a fixat termen de judecată, cu citarea părților.

A fost formulată o cerere de intervenție accesorie în interesul recurentei-reclamante Unității Administrativ Teritoriale Comuna Mironeasa, iar prin încheierea din 17.03.2017 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție a fost admisă în principiu.

La dosar au fost depuse înscrisuri, proba fiind încuviințată de instanța de recurs.

După examinarea motivelor de recurs, a întâmpinării formulate, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Mironeasa și va respinge recursul declarat de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii în anulare a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21.03.2014, a Deciziei de soluționare a contestației formulate împotriva acestui proces-verbal și de obligare a pârâtei Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit la plata cheltuielilor de judecată.

Prin procesul-verbal nr. x/2014 întocmit de Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit s-au stabilit corecții financiare de 1.810.179,69 RON (1.448.143,69 RON - contribuție UE și 326.035,35 RON - contribuție publică națională), iar contestația formulată de reclamantă împotriva acestui proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost respinsă prin Decizia nr. 15358 din 09.05.2014 emisă de Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit.

În actele contestate se susține că beneficiarul a depus cerere de plată finală la 11.06.2012 și a prezentat procesul-verbal de recepție la terminarea lucrărilor nr. x din 8.06.2012 care atestă faptul că lucrările au fost executate în totalitate.

La 15.06.2012 reprezentanții Direcției Naționale Anticorupție - Serviciul Teritorial Iași, împreună cu reprezentanții Direcției Regionale Construcții Nord-Est Iași și Centrul Regional de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit Nord-Est Iași au efectuat o cercetare la fața locului în urma căreia au constatat că lucrările prevăzute a fi executate nu au fost finalizate în totalitate.

Instanța de fond a admis, în parte, acțiunea reclamantei și a redus valoarea creanței bugetare rezultată din nereguli cu 50%.

Recursurile declarate în cauză vizează această soluție.

I. Recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Comuna Mironeasa

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. (hotărârea este nelegală când instanța nu a fost alcătuită potrivit dispozițiilor legale) și se referă la faptul că judecătoarea ce a soluționat cauza în primă instanță s-a aflat în stare de incompatibilitate.

Starea de incompatibilitate, în opinia recurentei, rezultă din soluționarea unor aspecte legate de nelegalitatea actelor contestate de către același judecător în dosarul ce a avut ca obiect suspendarea actelor administrative atunci când a analizat condiția "cazului bine justificat".

Într-adevăr, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. are în vedere și situația în care la judecată participă un judecător incompatibil.

De aceea, se impune a se analiza dacă, în speță, judecătorul care a soluționat cauza în primă instanță s-a aflat sau nu în stare de incompatibilitate și, dacă, în mod corect, a fost respinsă cererea de recuzare a dnei judecător A., cerere formulată în fața primei instanțe.

Atât cererea de recuzare, cât și criticile din motivele de recurs se referă la starea de incompatibilitate prevăzută de art. 42 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. (când și-a exprimat anterior părerea cu privire la soluția în cauza pe care a fost desemnat să o judece), deoarece judecătorul care a fost învestit cu soluționarea acțiunii în anulare a soluționat și cererea de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 a acelorași acte administrative, prin sentința nr. 170 din 13.10.2014 a Curții de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal, dar aceste susțineri sunt nefondate.

Chiar dacă în cadrul soluționării cererii de suspendare a actelor administrative au fost analizate unele aspecte ce ar fi putut dovedi că este îndeplinită condiția "cazului bine justificat", această analiză este una sumară, verificându-se numai aparența dreptului, iar judecătorul care a soluționat cererea de suspendare nu devine incompatibil să soluționeze cererea de anulare a acelorași acte administrative.

Atunci când se soluționează cererea de suspendare a unui act administrativ se verifică îndeplinirea condiției "cazului bine justificat", astfel cum este definită în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, respectiv dacă există împrejurări care să creeze o îndoială serioasă asupra legalității actului administrativ, dar această verificare nu permite o prejudecare a fondului cauzei, analiza realizându-se la nivelul aparenței dreptului, iar pe calea suspendării pot fi dispuse numai măsuri provizorii.

Dacă s-ar accepta punctul de vedere al recurentei atunci s-ar putea analiza, în orice situație, chiar dacă cererea de suspendare ar fi soluționată de un alt judecător decât cel care ar soluționa acțiunea în anulare a aceluiași act administrativ, în ce măsură ar putea exista efectul puterii de lucru judecat al hotărârii prin care se analizează cererea de suspendare. Or, soluția pe care judecătorul o pronunță în acțiunea în anulare nu este influențată de soluția adoptată în cazul cererii de suspendare, chiar dacă în cadrul acesteia s-a reținut sau nu "cazul bine justificat".

O dovadă a faptului că judecătorul care soluționează cererea de suspendare nu devine incompatibil să soluționeze acțiunea în anulare și care subliniază caracterul provizoriu al măsurii suspendării executării actului administrativ și de neprejudecare a fondului cauzei este și dispoziția stabilită în art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, potrivit căreia "Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat, În acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond". Aceste prevederi obligă instanța care soluționează acțiunea în anulare, dacă partea formulează și cerere de suspendare odată cu cererea de anulare, să se pronunțe asupra acestei cereri, caz în care suspendarea se dispune până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare, dar judecătorul care soluționează cererea de suspendare nu devine incompatibil să soluționeze acțiunea în anulare.

De aceea, în raport de toate aceste considerente, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. este nefondat și va fi respins.

Cel de-al doilea motiv invocat a fost cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (hotărârea este nelegală pentru că nu cuprinde motivele pe care se întemeiază) și cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (hotărârea este nelegală pentru că este dată cu aplicarea greșită a normelor legale).

În cadrul acestui motiv de recurs, recurenta a analizat toate motivele de nelegalitate pe care le-a invocat în fața instanței de fond, motive despre care susține că fie nu au fost analizate, fie au fost greșit respinse, iar aceste critici sunt numai parțial fondate.

● Primul motiv de nelegalitate a vizat necompetența Agenției de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit de a încheia procesul-verbal contestat prin raportare la art. 20 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, iar soluția instanței de fond a fost criticată deoarece a pornit de la o gravă eroare de fapt.

Această eroare invocată de reclamantă s-ar referi la faptul că, deși instanța de fond a susținut că reprezentanții pârâtei au autorizat integral la plată și au achitat tranșa IV-a de plată ca urmare a faptului că nu au identificat nicio încălcare a prevederilor legale, totuși reprezentanții pârâtei au participat anterior decontării tranșei a IV-a la o cercetare prin care s-a constatat că nu erau efectuate lucrările integral.

Această împrejurare de fapt nu poate constitui motiv de nelegalitate a hotărârii instanței de fond și, deci, de anulare a actelor contestate deoarece, așa cum a arătat și instanța de fond, Agenția de Plăți Pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit are, potrivit art. 5 alin. (3) lit. f) din O.U.G. nr. 13/2006 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit, prin reorganizarea Agenției SAPARD, ca atribuție "efectuarea de controale, ori de câte ori consideră necesar, la beneficiarii proiectelor finanțate prin SAPARD și FEADR, după efectuarea plății, pentru a stabili dacă eligibilitatea și condițiile acordării ajutorului financiar nerambursabil continuă să fie respectate".

Art. 26 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene, prevede că:

"În cazul în care pe parcursul perioadei de monitorizare, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene sesizează că proiectul nu respectă cerințele de durabilitate/sustenabilitate prevăzute de reglementările aplicabile se va proceda la întocmirea de procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, prin aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21, în scopul recuperării creanței bugetare rezultate din nereguli, cu excepția cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internațional prevăd altfel".

Toate aceste prevederi dovedesc faptul că aprobarea sau decontarea unor sume ca urmare a derulării unui contract de finanțare cu fonduri europene nu înseamnă incompatibilitate sau nu duce la incompatibilitatea Agenției de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit de a putea întocmi un proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare atunci când descoperă sau este sesizată de săvârșirea unei nereguli de către un beneficiar al acestor fonduri.

Nu pot fi reținute nici susținerile recurentei potrivit cărora adresa DNA nr. 61/P/2012 din 22.01.2014 nu ar putea reprezenta un "element nou", așa cum a reținut instanța de fond, care să determine întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare deoarece, chiar dacă acesta își are "originea" în cercetarea la fața locului din 15.06.2012, anterioară decontării tranșei a IV-a și la care au participat și reprezentanții pârâtei, această comunicare din 22.01.2014 constituie un element ce poate determina întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor.

Mai mult, din conținutul procesului-verbal nr. x din 21.03.2014 emis de Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit rezultă că, la întocmirea acestuia, s-a avut în vedere Nota de control DLAF nr. 1557 din 23.12.2013 înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sub nr. 45 din 6.01.2014, dar au fost verificate și aspectele menționate în adresa DNA nr. 61/P/2012 din 22.01.2014 înregistrată la Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit sub nr. 2173 din 22.01.2014.

Astfel, nu se poate considera că Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit ar fi fost incompatibilă să întocmească procesul-verbal de constatare a neregulilor numai pentru că a aprobat plata tranșei a IV-a deoarece prevederile legale îi dau ca atribuție întocmirea acestuia, mai ales când este sesizată, așa cum s-a întâmplat în speță, atât de DLAF, cât și de DNA - Serviciul Teritorial Iași.

Prin urmare, această critică este nefondată.

● Critica referitoare la greșită interpretare a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul că nu poate exista o neregulă în lipsa unui prejudiciu în bugetul UE este nefondată deoarece, așa cum a reținut și instanța de fond, în cazul săvârșirii unei nereguli, prejudiciul creat bugetului UE poate fi și potențial, iar autoritatea de control nu este obligată să dovedească prejudiciul efectiv produs bugetului UE.

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecția intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, definește "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul național au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârșirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancțiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci și în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligația de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

Chiar instanța comunitară CJUE a statuat în jurisprudența sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În același sens s-a pronunțat și Plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiției în ședința din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

Cum în speță nu s-a făcut dovada că abaterea săvârșită s-ar încadra în una din situațiile expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului, atunci nu se poate dispune anularea actelor emise de autoritatea publică pentru motivul inexistenței prejudiciului.

În raport de toate acestea, se poate considera că ar fi lipsită de esență obligația statului de a recupera fondurile acordate și ar fi impusă autorităților de management o sarcină imposibilă în aceste cazuri, respectiv de a proba ipotetic certitudinea unui astfel de prejudiciu, deși voința părților contractante și dispozițiile legale și comunitare/europene nu impun asemenea cerință suplimentară.

Dacă instanța de fond ar fi considerat că se impune anularea actelor contestate pentru că nu s-a făcut dovada existenței prejudiciului adus bugetului UE, așa cum susține recurenta, ar fi admis acest motiv de nelegalitate, or, acesta a fost considerat nefondat și, tocmai de aceea, recurenta a criticat soluția instanței de fond.

● Referitor la critica conform căreia instanța de fond nu ar fi motivat respingerea unor aspecte importante legate de motivele de nelegalitate referitoare la nesăvârșirea unei nereguli conform art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și că s-ar fi încălcat principiul prezumției de nevinovăție, se constatată că aceasta este nefondată.

Instanța de fond a analizat criticile de nelegalitate invocate de reclamantă și a motivat această soluție, iar faptul că nu a prezentat motivele de respingere pentru fiecare argument al reclamantei nu duce la nelegalitatea hotărârii pronunțate.

S-a precizat în considerentele sentinței că susținerile reclamantei și argumentele pentru care procesul-verbal întocmit la 8.06.2012 nu este un fals, nu ar putea fi analizate în acest cadru procesual, dar a fost analizată săvârșirea neregulii.

Chiar dacă în procesul-verbal de recepție din 8.06.2012 la secțiunea privind recepționarea lucrărilor apare mențiunea "nu este cazul", prin întocmirea acestuia recurenta-reclamantă a creat, cel puțin aparența, că proiectul a fost finalizat în totalitate, iar prin aceasta a fost săvârșită o neregulă.

În privința vinovăției persoanelor care au întocmit procesul-verbal de recepție din 8.06.2012, aceasta va fi stabilită în cadrul procesului penal, aspecte ce sunt diferite de cele ce fac obiectul prezentei cauze și care vizează stabilirea unor corecții financiare pentru că s-a constatat săvârșirea unei nereguli în sensul că recurenta a beneficiat de plata ultimei tranșe aferentă contractului de finanțare, deși lucrările nu erau finalizate integral, ultim aspect ce nici nu a fost negat de aceasta, mai ales că recurenta susține că s-ar fi impus aplicarea unei amenzi contravenționale pentru această faptă.

● Critica soluției instanței de fond pentru că nu s-ar fi analizat conduita intimatei-pârâte și încălcării principiului protecției așteptărilor legitime este nefondată, deoarece instanța de fond a analizat aceste aspecte, chiar dacă nu a precizat expres, ci în contextul în care a verificat săvârșirea unei nereguli în sensul O.U.G. nr. 66/2011 și în care a stabilit dreptul autorității pârâte de a putea stabili corecții financiare în cazul săvârșirii unei nereguli.

● Este fondată însă critica recurentei-reclamante în ceea ce privește încălcarea principiului proporționalității.

Principiul proporționalității, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor și a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este în art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

În Regulamentul CE nr. 2988/1995, în art. 2, la alin. (1), se prevede: "Controalele, măsurile și sancțiunile administrative se introduc în măsura în care acest lucru este necesar pentru a asigura aplicarea corespunzătoare a dreptului comunitar. Acestea trebuie să fie eficace, proporționale și convingătoare astfel încât să se ofere o protecție adecvată a intereselor financiare ale comunităților."

De altfel în jurisprudența CJUE dar și în cea națională s-a reținut, în mod constant, ca se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să justifice consecințe economice negative, chiar considerabile pentru anumiți operatori, stabilindu-se ca "sancțiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 2709.2009, Colle KG și Finanzanet) iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reținut că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate și să nu afecteze în mod disproporționat drepturile și interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor co-finanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor".

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și "în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

În cauză, instanța de fond a făcut aplicarea acestui principiu, dar a redus valoarea creanței bugetare la 50% față de cea stabilită prin actele contestate.

Însă, în aplicarea acestui principiu al proporționalității, la stabilirea valorii corecției financiare instanța de recurs va avea în vedere faptul chiar autoritatea pârâtă a întocmit la 24.02.2014 un proiect de proces-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare prin care pentru aceeași neregulă, s-a stabilit că debitul pe care reclamanta îl avea de plată să fie de 642.224,50 RON și 154.133,88 RON - TVA, aceasta fiind valoarea lucrărilor rămase de executat.

Deși a fost stabilită această valoare a corecției financiare, ulterior, la 6.03.2014, autoritatea pârâtă a întocmit proiectul de proces-verbal de constatare și prin care a stabilit o valoare a corecției financiare constând în întreaga sumă ce a fost admisă la plată în tranșa a IV-a, fără a se motiva de ce s-a ajuns la această soluție., față de precedentul proiect de proces-verbal.

Tocmai provenind de la această atitudine a autorităților implicate în procedura stabilirii corecțiilor financiare, dar având în vedere principiul proporționalității, astfel cum acesta este reglementat la nivel național și european și reflectat în jurisprudența CJUE, instanța de recurs va proceda la anularea, în parte, a actelor contestate și la stabilirea corecției financiare la 642.224,5 RON și 154.133,88 RON TVA, deoarece aceasta reprezintă contravaloarea lucrărilor neexecutate din contract și afectată de neregula săvârșită de recurenta-reclamantă.

II. Recursul declarat de pârâta AFIR (fost APDRP)

Criticile recurentei au vizat reducerea corecției financiare aplicată prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare pentru că, în mod greșit, s-a susținut de către instanța de fond că nu ar fi aplicat principiul proporționalității.

Aceste critici sunt nefondate deoarece nu se poate susține că autoritatea pârâtă a făcut aplicarea principiului proporționalității prin stabilirea corecției financiare la nivelul contravalorii ultimei tranșe de plată și nu la declararea ca neeligibilă a cheltuielilor aferente întregului contract de finanțare.

Așa cum s-a menționat anterior în prezentarea argumentelor referitor la aplicarea principiului proporționalității, la criticile recurentei-reclamante, măsura de sancționare a unei nereguli nu trebuie să depășească ceea ce este necesar pentru atingerea scopului urmărit.

De aceea, nu se poate considera că autoritatea pârâtă ar fi aplicat principiul proporționalității la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau la emiterea deciziei de soluționare a contestației formulate împotriva acestuia, așa cum susține recurenta-pârâtă.

În speță, recurenta-pârâtă nu a prezentat niciun argument pentru care inițial a considerat o valoare a creanței bugetare și, ulterior, stabilirea acesteia s-a făcut într-un alt cuantum.

Nici criticile recurentei-pârâte ce vizează trimiterile instanței de fond la Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, nr. 3066/26.06.2014 nu vor fi reținute.

Mai întâi, aceasta nu constituie un motiv de nelegalitate al hotărârii judecătorești în sensul art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și, oricum, referirile la această soluție a Înaltei Curți s-au făcut în contextul în care instanța de fond a exemplificat aplicarea principiului proporționalității și de către instanța supremă.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul Unității Administrativ Teritoriale - Comuna Mironeasa, va fi casată hotărârea atacată și, în rejudecare, va admite în parte, acțiunea reclamantei și va anula, în parte, procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/2014 și Decizia nr. 12520/5014, emise de Agenția de Plați pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit și va stabili corecția financiară la 642.224,5 RON și TVA de 154.133,88 RON.

Va fi respins recursul declarat de Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale, ca nefondat.

Cererea de intervenție în interesul Unității Administrativ Teritoriale Comuna Mironeasa va fi admisă în raport de prevederile art. 63 C. proc. civ. și de soluția adoptată în legătură cu recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Comuna Mironeasa, partea în favoarea căreia a fost formulată cererea de intervenție accesorie.

Cererea de intervenție voluntară accesorie tinde la obținerea unei soluții favorabile părții în sprijinul căreia a fost formulată și cuprinde numai apărări în favoarea acestei părți și, de aceea, pentru că recursul formulat împotriva sentinței instanței de fond a fost admis, atunci și cererea de intervenție accesorie va fi admisă, dar numai în limitele în care a fost admis recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Comuna Mironeasa împotriva sentinței nr. 41/2015 din 09.03.2015, pronunțată de Curtea de Apel Iași, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează hotărârea atacată și, rejudecând, admite, în parte, acțiunea reclamantei, anulează, în parte, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 21.03.2014 și Decizia nr. 12520 din 14.04.2014 emise de Agenția de Plați pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit (în prezent Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale) și stabilește corecția financiară la 642.224,5 RON și TVA - 154.133,88 RON.

Respinge recursul declarat de pârâta Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale (fostă Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurală și Pescuit) împotriva aceleiași sentințe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 16 noiembrie 2017.