ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 37/2017

Decizia nr. 37/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1 Cererea de chemare în judecată;

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. Târgu Jiu, în contradictoriu cu pârâtul B., a formulat contestație împotriva Deciziei nr. 212 din 23 iunie 2014 emisă de C. din cadrul B.

1.2. Soluția primei instanțe;

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3130 din 17 noiembrie 2014 a respins acțiunea promovată de reclamantul A. Târgu Jiu, în contradictoriu cu pârâtul B., ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs;

Împotriva sentinței civile nr. 3130 din 17 noiembrie 2014 a declarat recurs reclamantul A. Târgu Jiu, solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii recurate și, pe fond, admiterea contestației împotriva Deciziei nr. 212 din 23 iunie 2014 emisă de C. din cadrul B.

Au fost indicate ca temei în drept al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

II. Analiza cererii de recurs;

În fapt, în baza contractului de finanțare din 1 octombrie 2010, s-a încheiat de către pârâta-recurentă cu SC D. SRL contractul de servicii de management din 7 martie 2011.

Analizându-se de către o echipă de control a intimatei respectivul contract s-a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 31 martie 2014, prin care s-a aplicat recurentei o corecție în cuantum de 10% din valoarea acestui contract, reținându-se că în documentația ce a stat la baza atribuirii acestuia au stat criterii restrictive de calificare precum prezentarea „unui contract de servicii similare în suma de 50.000 lei exclusiv T.V.A. sau 3 contracte de servicii similare în sumă de 145.000 lei, exclusiv T.V.A." (număr fix de contracte 1 sau 3 și sumă fixă fără menționarea unui minim)".

În legătură cu această solicitare a fost constatat faptul că „nu exista o justificare pentru impunerea unei experiențe similare care să rezulte din prezentarea unui contract de servicii similare în sumă de 50.000 lei.

A. Târgu Jiu a precizat că acceptă pentru demonstrarea experienței similare, doar un contract de o valoare fixă, și nu minimă, astfel că ar fi permis participarea, conform cerinței formulate, doar a acelor ofertanți care ar fi prezentat un contract de 50.000 lei, o valoare mai mare, fie și cu un leu, nefiind acceptată.

Prin impunerea nejustificată a dovedirii unei experiențe similare care să rezulte din prezentarea unui contract de servicii similare în sumă de 50.000 lei, fără a accepta valori mai mari fie și cu un leu, și fără a justifica această cerință, participarea oricărui posibil ofertant a fost restricționată".

Reprezentanții reclamantei au constatat, de asemenea că, mențiunea suplimentară privind demonstrarea experienței similare „sau 3 contracte de servicii similare în sumă de 145.000 lei, exclusiv T.V.A., conduce la concluzia că autoritatea contractantă, prin referirea la o valoare absolută de 145.000 lei, și nu la un minim al acestei valori, ar fi permis participarea, conform cerinței formulate, doar a acelor ofertanți care ar fi prezentat trei contracte însumând exact 145.000 lei, o valoare mai mare, fie și cu un leu, nefiind acceptată."

Pe cale de consecință, s-a stabilit că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, nu a respectat cadrul legal, restricționând în mod nejustificat participarea tuturor potențialilor ofertanți.

În lipsa justificării prevăzute prin art. 8 alin (2) din H.G. nr. 925/2006, A. Târgu Jiu, în calitate de autoritate contractantă, nu avea dreptul de a solicita îndeplinirea cerințelor minime impuse, putând solicita doar o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani.

Prin încălcarea principiului proporționalității la stabilirea criteriilor de calificare și a nivelului cerințelor minime, a fost restricționată nemotivat participarea la procedura de atribuire, nu a fost promovată concurența între operatorii economici, nefiind garantate tratamentul egal și nediscriminarea operatorilor economici, și totodată nu a fost asigurată eficienta utilizare a fondurilor publice.

Susținerile din recurs au fost că s-a ținut cont de principiul proporționalității, în ceea ce privește prezentarea fie a unui contract în valoare de 50.000 lei, fie prin prezentarea a trei contracte în valoare totală de 145.000 lei, având în vedere tocmai valoarea estimată a contractului de servicii ce urma a fi atribuit în cuantum de 73.341,00 lei fără T.V.A.

S-a susținut că numărul contractelor ce urma a fi prezentat ca experiență similară a fost stabilit folosind recomandările Ordinului nr. 155/2006 al E., ordin ce a fost abrogat în 2009, dar, chiar neavând o altă legislație specifică (Ordinul nr. 509/2011 al E. a fost emis mai târziu, în 28 septembrie 2011), am folosit primele recomandări ca o bună practică, coroborată cu principiul „asumarea răspunderii” (art. 2, lit. g) din O.U.G. nr. 34/2006).

În realitate, în concordanță cu jurisprudența constantă a Înaltei Curți în acest gen de cauze precum și cu argumentația prezentată de către instanța de fond, motivele recurentei nu apar a fi fondate.

Astfel, conform legislației în vigoare la momentul derulării procedurii, sub primul aspect menționat, analizând cadrul normativ incident materiei, art. 2, art. 178 alin. (2), art. 179, art. 187 și art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum și art. 8 și art. 9 lit. a) din H.G. nr. 925/2006, Curtea de Apel a constatat că prin aceste texte de lege se interzice expres autorității contractante impunerea unui anumit număr de contracte de o valoare fixă, fiind reglementat numai dreptul de a cere o listă a contractelor anterioare în dovedirea experienței similare.

Prin urmare, cu privire la necesitatea reclamantului de a se asigura că potrivit experienței dobândite ofertantul are capacitatea de a realiza în condiții de maximă calitate serviciile solicitate în funcție de specificul, volumul și complexitatea acestora, s-a constatat că acesta nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit și/sau care sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit - art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Or, reclamantul a solicitat expres ca dovedirea experienței similare să fie făcută prin prezentarea unui contract în sumă de 50.000 lei, exclusiv T.V.A., sau a 3 contracte în sumă de 145.000 lei, exclusiv T.V.A.

Se remarcă și aici aspectul restrictiv întrucât executarea de către contractant a 3 contracte în sumă de 145.000 lei - o medie de 48.330 lei per contract, conduce, în mod evident la impunerea existenței aceluiași contract de servicii similare de 50.000 lei.

Dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impun în motivarea acestui gen de cerințe întocmirea unor note justificative.

Or, nota justificativă din 25 ianuarie 2011 se rezumă doar la a menționa cerințele minime de calificare (privind capacitatea economico-financiară și tehnico-profesională), fără însă a îndeplini rigorile legale sus menționate, și anume de a explica necesitatea cerințelor minime instituite.

Doar prin cererea de chemare în judecată arată reclamantul că a intenționat să se asigure că ofertantul are capacitatea de a duce la bun sfârșit contractul, aspect care nu constituie însă o justificare a cerinței în raport de momentul în care este elaborată respectiva apărare.

În plus, chestiunea invocată are numai un caracter general, nefiind o justificare în substanță a cerinței minime instituite, ca de altfel nici argumentul referitor la pretinsa respectare a legislației incidente, respectiv recomandările Ordinului nr. 155/2006 al E., întrucât acest act nu conține o reglementare în sensul invocat de reclamant.

În această modalitate restrictivă, s-a limitat participarea la procedură a altor agenți economici, care nu realizaseră încă un astfel de contract, faptul că nu s-a depus vreo contestație în acest sens neavând, din punct de vedere al neregulii constatate, nicio relevanță.

Toate aceste aspecte analizate trebuie să se raporteze și la obiectul contractului în discuție - contract de management, pentru proiectul „Modernizare străzi în A. Târgu Jiu”, deci fără a rezulta o impunere semnificativă din punct de vedere al managementului.

Un alt aspect, la care instanța de fond a acordat reclamatului beneficiul bunei credințe a fost cel al omisiunii (cu intenție ori nu) a menționării cerinței ca respectivul contract de servicii similare să fi fost de 50.000 lei și nu de „minim”această sumă.

Or, așa cum apare enunțată cerința în text, caracterul ei restrictiv raportat la o sumă exactă este de netăgăduit.

Fie și pentru acest aspect, în condițiile în care nu s-au făcut erate sau precizări, încălcarea prevederilor art. 2, art. 8, art. 178, art. 187 și art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 apare de netăgăduit în privința impunerii de cerințe de calificare restrictive.

În raport de argumentele mai sus expuse, recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., motiv pentru care, în conformitate cu dispozițiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., acesta urmează a fi respins, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. Târgu Jiu împotriva sentinței civile nr. 3130 din 17 noiembrie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 18 ianuarie 2017.