ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 43/2016

Obiectul acțiunii deduse judecății; Prin cererea înregistrată la data de 18 martie 2014, pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, urmare a declinării cauzei prin sentința civilă nr. 18 din 23 ianuarie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/54/2013, reclamantul A. Târgu - Jiu, reprezentat legal prin primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul B. - C., anularea Deciziei nr. 52 din 28 iunie 2013 emisă de pârât, prin care a fost respinsă contestația formulată de reclamant împotriva măsurilor dispuse prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 aprilie 2013.

Hotărârea primei instanțe; Prin sentința civilă nr. 1395 din 7 mai 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamantul A. Târgu - Jiu, reprezentat legal prin primar, în contradictoriu cu pârâtul B., ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză; Împotriva sentinței civile nr. 1395 din 7 mai 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs reclamantul A. Târgu - Jiu, reprezentat legal prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate. Recursul declarat de reclamant s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul cărora s-a solicitat casarea sentinței atacate și rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acțiunii astfel cum a fost formulată. Recurentul-reclamant a susținut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, în esență, pentru următoarele motive: 1. B. nu a comunicat reclamantului un proces verbal de stabilire a creanței bugetare, astfel cum prevede art. 47 pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011. Instanța de fond nu s-a pronunțat cu privire la acest aspect, deși potrivit art. 21 pct. 19 din O.U.G. nr. 66/2011, procesul verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare este act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004. 2. Prima instanță a reținut în mod eronat că autoritatea contractantă nu a publicat toate cerințele minime din documentația de atribuire în invitația de participare din 10 decembrie 2009. Nepublicarea cerințelor minime de calificare în invitația de participare s-a datorat numărului limitat de caractere care puteau fi trecute în câmpul aferent acestor cerințe din invitația de participare, în forma de la acea dată. Ulterior, Sistemul Electronic de Achiziții Publice a suferit modificări, în sensul măririi numărului de caractere din modelul invitației de participare. Cu toate acestea, s-a reținut greșit că s-a încălcat principiul transparenței prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece toți potențialii ofertanți au avut acces direct, nerestricționat și deplin prin mijloace electronice, la conținutul documentației de atribuire și la cerințele de calificare din fișa de date a achiziției. 3. Solicitarea de prezentare a recomandărilor pentru lucrările similare, vizate de Inspectoratul de Stat în Construcții, nu era nelegală, având în vedere numărul mare de oferte depuse, respectiv 11 oferte, din care doar o ofertă a fost respinsă, pentru neîndeplinirea altei cerințe de calificare. De asemenea, această cerință era relevantă pentru calificarea ofertanților, întrucât Inspectoratul de Stat în Construcții participă, atât în faze determinante ale stadiului lucrării, cât și la recepția de la terminarea lucrărilor, confirmând astfel calitatea lucrărilor executate, respectarea proiectului tehnic și a cerințelor legislației în construcții. În același sens sunt și prevederile art. 76 din Ordinul nr. 839/2009 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 50/1991. Același text de lege prevede și obligativitatea anunțării terminării lucrărilor. Cerința vizării recomandărilor pentru participarea la licitații de către Inspectoratul de Stat în Construcții este una perfect legală, nefiind interzisă de nici un text legal în vigoare. Susținerea că Inspectoratul de Stat în Construcții nu poate dispune de informații suficiente pentru a viza recomandările de bună execuție emise de către beneficiari, nu poate fi primită, atât timp cât, pe teritoriul României, toate construcțiile sunt edificate în baza autorizațiilor de construire, iar începerea lucrărilor este, în mod obligatoriu, anunțată la organele teritoriale ale acestei autorități. De asemenea, cerința vizei Inspectoratului de Stat în Construcții, este și una necesară, fiind în măsură să asigure garanția respectării legislației în materie de construcții, precum și garanția că recomandările se referă la lucrări de calitate.

Actul adițional din 15 octombrie 2010 la contractul din 01 februarie 2010, a fost încheiat cu respectarea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv prin justificarea circumstanțelor imprevizibile. Astfel, având în vedere caracterul lucrării (respectiv, modernizare, recompartimentare și supraînălțare a unei clădiri aflate într-un stadiu avansat de uzură), o serie de informații au putut fi obținute doar în timpul execuției lucrărilor, acestea fiind inaccesibile la data elaborării expertizei tehnice (care a avut la bază sondaje punctuale și aleatorii). Neomogenitatea cotelor construcției existente nu a putut fi prevăzută la elaborarea expertizei, care a stabilit soluțiile de consolidare pe baza sondajelor efectuate, considerând că executantul clădirii vechi a respectat peste tot aceleași cote. În plus, proiectul tehnic al clădirii vechi nu a fost găsit pentru a fi pus la dispoziția proiectantului. 4. Apărările formulate de intimatul B.; Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimatul-pârât B. a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca fiind legală și temeinică, reiterând susținerile formulate pe parcursul soluționării litigiului în primă instanță. Astfel, potrivit art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, recurentului i-a fost comunicată Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 aprilie 2013. Echipa de verificare a sancționat nepublicarea cerințelor minime de calificare din cadrul fișei de date în invitația de participare, conform art. 125 alin. (2) lit. d), forma în vigoare în vigoare la data lansării procedurii de atribuire. Manualul de utilizare a Sistemului Electronic de Achiziții Publice sau invocarea unor capacități tehnice a sistemului, potrivit cărora nu se puteau menționa cerințele minime de calificare, nu sunt motivații pentru încălcarea cadrului legal în materia achizițiilor publice. Referitor la solicitarea prezentării de recomandări vizate de Inspectoratul de Stat în Construcții, așa cum în mod corect a reținut instanța de fond, lipsa motivării cerinței este cumulată cu lipsa atribuțiilor legale ale acestei autorități de a viza o recomandare emisă de beneficiarul lucrării. Cu privire la actul adițional din 15 octombrie 2010 la contractul din 01 februarie 2010, urmare a verificării modului de atribuire a actului adițional, s-a constatat că din argumentele prezentate de reclamant în nota justificativă privind alegerea procedurii, precum și din documentația tehnică depusă, nu rezultă circumstanțele imprevizibile care au determinat încheierea actului adițional prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Procedura de soluționare a recursului; 5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 1 aprilie 2015, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ., republicat. Prin încheierea din data de 23 septembrie 2015, completul de filtru a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen de judecată pe fond a recursului. II. Soluția instanței de recurs; Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că este nefondat recursul declarat de reclamant. 1. Argumente de fapt și de drept relevante; Criticile formulate de recurent subsumate motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate, sentința pronunțată în litigiu fiind dată ca urmare a interpretării și aplicării corecte a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei. Recurentul-reclamant a supus cenzurii instanței de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 52 din 28 iunie 2013 emisă de B., prin care s-a respins, ca nefondată, contestația sa împotriva titlului de creanță reprezentat de Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 18 aprilie 2013, prin care s-a stabilit în sarcina reclamantului o creanță bugetară în valoare de 84.799,78 lei, reprezentând debit aferent bugetului Uniunii Europene în sumă de 59.239,27 lei, debit aferent bugetului de stat în sumă de 9.060,12 lei și debit aferent taxei pe valoarea adăugată recuperabilă în sumă de 16.500,39 lei. În fapt, în baza Mandatului nr. 7129 din 29 ianuarie 2013, emis de șeful E., s-a procedat la efectuarea unui verificări documentare a cazului de suspiciune de nereguli înregistrat la autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene, conținând constatări cu implicații financiare referitoare la încălcarea normativelor legale în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de lucrări din 01 februarie 2010 și a actului adițional din 15 octombrie 2010 încheiat la contractul de lucrări, respectiv, a contractelor de furnizare din 17 mai 2012 și din 05 iunie 2012. Echipa de control a confirmat suspiciunile de nereguli pentru contractul de execuție lucrări din 01 februarie 2010, încheiat cu SC D. SRL pentru obiectivul „Centru de servicii sociale integrat - Centru de asistență pentru bătrâni, A. Târgul Jiu” și pentru actul adițional din 15 octombrie 2010 la contractul de lucrări. Astfel, prin Nota de constatare s-a reținut, referitor la contractul de execuție lucrări din 01 februarie 2010, faptul că autoritatea contractantă nu a publicat toate cerințele minime de calificare în invitația de participare și a impus obligativitatea vizării recomandărilor pentru participarea la licitații de către Inspectoratul de Stat în Construcții. Referitor la actul adițional din 15 octombrie 2010 încheiat la contractul de lucrări, s-a reținut că reclamantul a procedat la încheierea acestuia invocând dispozițiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deși în cauză, nu s-a dovedit îndeplinirea cerințelor legate de existența unor circumstanțe imprevizibile. Critica formulată de recurent vizând necomunicarea unui proces verbal de stabilire a creanței bugetare, astfel cum prevăd dispozițiile art. 43 pct. 3 din O.U.G. nr. 66/2011, este neîntemeiată. Dispozițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la data emiterii actului administrativ atacat, reglementează procedura în baza căreia organele de control își desfășoară activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare, verificările finalizându-se prin întocmirea unui proces verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, potrivit alin. (13) al articolului menționat. Conform dispozițiilor art. 27 din același act normativ, în cazul în care se constată nereguli în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție publică, fie în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu procedurile specifice de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și art. 21 din ordonanța de urgență. Cum în cauză, B. a constatat nerespectarea de către beneficiar a reglementărilor în materie de achiziție publică la atribuirea contractului de execuție lucrări din 01 februarie 2010 și a actului adițional din 15 octombrie 2010, încheiat la contractul de lucrări, în mod corect s-a aplicat procedura prevăzută la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, care impune întocmirea unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, care în speță, în conformitate cu dispozițiile legale enunțate, a fost comunicată recurentului-reclamant. Susținerile recurentului conform cărora în procedura de atribuire a contractului de execuție lucrări din 01 februarie 2010, au fost respectate dispozițiile art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, nu pot fi reținute. În conformitate cu prevederile legale menționate, în vederea respectării principiului transparenței, autoritatea contractantă avea obligația cel puțin să menționeze în invitația de participare criteriile minime de calificare, care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici. Cum în invitația de participare din 10 decembrie 2009, în cadrul rubricii destinate criteriilor de calificare, autoritatea contractantă a făcut mențiunea „conform fișei de date a achiziției atașate invitației”, în acord cu opinia exprimată de instanța de fond, se constată că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potențial ofertant, care să permită atribuirea contractului în condiții adecvate de competiție. Afirmațiile recurentului referitoare la numărul limitat de caractere care puteau fi trecute în câmpul aferent cerințelor de calificare, nu sunt de natură a justifica neîndeplinirea obligației instituite de art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care, la data inițierii procedurii de atribuire a contractului din 01 februarie 2010, toate autoritățile contractante utilizau prescurtări în vederea încadrării în numărul de caractere oferit de Sistemul Electronic de Achiziții Publice. Mai mult, în Sistemul Electronic de Achiziții Publice exista și un câmp suplimentar intitulat „Alte informații”, în care puteau fi menționate criteriile minime de calificare care ar fi exces din punct de vedere al mărimii, în câmpurile dedicate acestora. Referitor la prezentarea unei recomandări din partea beneficiarului, cu viza Inspectoratului de Stat în Construcții, cerință minimă solicitată de către autoritatea contractantă pentru demonstrarea experienței în execuția de lucrări similare, contrar susținerilor recurentului, instanța de control judiciar apreciază nelegală și nerelevantă această cerință, pentru asigurarea îndeplinirii în condiții optime a contractului de lucrări. În mod judicios prima instanță a constatat că reclamantul nu a motivat solicitarea acestei cerințe minime de calificare, în raport cu natura și complexitatea contractului de lucrări ce urma să fie atribuit, conform prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, iar distinct de această împrejurare, s-a reținut că vizarea recomandărilor emise de către beneficiarii unor contracte de lucrări, nu se înscrie între atribuțiile legale ale Inspectoratului de Stat în Construcții, astfel cum sunt prevăzute de dispozițiile art. 5 din H.G. nr. 1378/2009 privind aprobarea Regulamentului de organizare și funcționare a Inspectoratului de Stat în Construcții. Vizarea unei recomandări de către Inspectoratul de Stat în Construcții nu reprezintă o garanție a calității lucrărilor efectuate de executant, ci poate certifica, cel mult faptul că reprezentanții acestei autorități au participat la fazele determinante ale stadiului lucrării, stabilite de proiectant, și au participat, în calitate de invitați, la recepția finală a lucrării, potrivit dispozițiilor H.G. nr. 273/1994 privind aprobarea Regulamentului de recepție a lucrărilor de construcții și instalații aferente acestora. În consecință, prin solicitarea cerinței în discuție, autoritatea contractantă a restricționat participarea la procedura de achiziție publică a operatorilor economici care, deși dețin o recomandare foarte bună privind execuția lucrărilor, emisă de către beneficiar, recomandarea respectivă nu poartă viza Inspectoratului de Stat în Construcții. Împrejurarea că la procedura de achiziție publică desfășurată de reclamant s-au înscris, prezentând oferte, 11 operatori economici, iar niciuna dintre oferte nu a fost respinsă pentru neîndeplinirea acestei cerințe, nu constituie un argument în dovedirea legalității cerinței litigioase, din moment ce nu s-a dovedit de către autoritatea contractantă faptul că ofertele depuse erau singurele disponibile sau cele mai competitive în legătură cu lucrările preconizate. Referitor la actul adițional din 15 octombrie 2010 încheiat la contractul de lucrări din 01 februarie 2010, echipa de control a concluzionat că documentația tehnică a fost întocmită cu omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile menționate la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Înalta Curte apreciază că în mod corect judecătorul fondului a reținut că pentru lucrările suplimentare descrise de recurentul-reclamant prin nota justificativă, nu s-a dovedit caracterul imprevizibil, punându-se în evidență numai faptul că proiectul tehnic nu a fost corect întocmit, context în care, autoritatea contractantă nu se poate prevala de prevederile legale mai sus enunțate pentru încheierea actului adițional. În condițiile în care autoritatea contractantă a constatat că specificațiile tehnice din caietul de sarcini nu mai corespund condițiilor reale, se impunea dispunerea de către aceasta a tuturor măsurilor necesare în vederea remedierii situației, o posibilă soluție fiind, dacă era cazul, refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, existente la momentul imediat anterior declanșării procedurii de atribuire a contractului. Argumentele aduse de recurent pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, nu se încadrează între cazurile care justifică recurgerea la această procedură, prevăzute de art. 31 din Directiva Europeană nr. 2004/18/CE, întrucât nu a fost probată de către beneficiar situația imprevizibilă care a determinat caracterul necesar al lucrărilor suplimentare ce nu au fost prevăzute în proiectul tehnic inițial. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs; Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantul A. Târgu - Jiu, reprezentat legal prin primar, ca nefondat.