ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1634/2016

Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Alba Iulia, reclamanta Universitatea "1 Decembrie 1918" Alba Iulia, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică, a solicitat anularea în integralitate a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8262 din 11 septembrie 2012 și a deciziei de respingere a contestației nr. 9594 din 20 noiembrie 2012 și exonerarea reclamantei de la plata obligațiilor fiscale în cuantum de 5.172,93 RON cu titlu de ajutor financiar nerambursabil aferent Contractului de finanțare nr. 23 din 11 mai 2009, COD SMIS-CSNR 2675, ca fiind o obligație nedatorată. În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că prin Nota de constatare atacată s-a reținut că nu au fost respectate prevederile Contractului de finanțare nr. 23 din 11 mai 2009, COD SMIS-CSNR 2675, nefiind respectat principiul egalității de șanse prin încălcarea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Susține că aspectele imputate nu sunt reale, întrucât punctajul datorat fiecărui factor de evaluare a fost acordat de către comisia de evaluare pe baza aprecierii obiective efectuate de membrii acesteia, în funcție de punctele tari și punctele slabe ale ofertei tehnice față de cerințele caietului de sarcini. Menționează că în cadrul documentației de atribuire, referitor la factorii de evaluare, s-a prevăzut un punctaj maxim de 20 puncte pentru oferta tehnică din totalul de 100 puncte. La data de 26 august 2015 reclamanta a depus o completare de acțiune prin care a reiterat criticile formulate, arătând că pentru factorii de evaluare a fost întocmită o notă justificativă nr. 3911 din 10 august 2009 prin care s-a motivat modul în care a fost stabilită ponderea fiecărui factor, respectându-se prevederile art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006. Acești factori au fost aduși la cunoștința tuturor operatorilor economici interesați prin publicarea anunțului de către ANRMAP în SEAP și ei nu au fost contestați nici de autoritate și nici de potențialii ofertanți. Sub un alt aspect se susține că nu sunt întrunite condițiile prevăzute de art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la conținutul noțiunii de neregulă întrucât nu se poate vorbi despre un prejudiciu efectiv suferit de bugetul finanțatorului în condițiile în care contractul a fost atribuit la o valoare inferioară celei estimate.

Hotărârea Curții de apel Prin sentința nr. 199 din 6 noiembrie 2015, Curtea de Apel Alba Iulia, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea, ca nefondată. Pentru a pronunța această hotărâre, instanța de fond a reținut că prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență nr. 8262 din 11 septembrie 2012 s-a stabilit în sarcina reclamantei un debit de 5.172,93 RON, ca urmare a aplicării unei corecții de 10% din valoarea contractului de achiziție pentru furnizare de echipamente de calcul și comunicații nr. 317/2009 încheiat cu SC A. SRL. Autoritatea pârâtă a susținut că autoritatea contractantă nu a prezentat prin documentația de atribuire o detaliere a factorului de evaluare nr. 2 precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, încălcând astfel dispozițiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. 34/2006 și art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) cu aplicarea pct. 2.4 din Anexa 1 la O.U.G. 66/2011. Reclamanta a formulat contestație împotriva sancțiunii aplicate. Ministerul Educației Naționale - Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare - Direcția Generală Organism Intermediar a respins contestația administrativă formulată de Universitatea „B.” Alba Iulia prin Decizia nr. 9594 din 20 noiembrie 2012. În motivarea deciziei, pârâtul a menținut concluziile și constatările echipei de control prin care s-a aplicat corecția financiară, pentru faptul că prin documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a prezentat o detaliere a factorului de evaluare nr. 2. Curtea de Apel Alba Iulia a constatat că soluționarea conflictului dedus judecății presupune analizarea legalității stabilirii factorilor de evaluare, respectiv încadrarea acestora în noțiunea de „neregulă” astfel cum aceasta este definită de O.U.G. nr. 66/2011 în art. 2 alin. (1) lit. a), respectiv orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit. În ceea ce privește factorii de evaluare, din fișa de date a achiziției publice rezultă că pentru atribuirea contractului de achiziție publică a fost aleasă procedura „cererii de oferte”, criteriul de atribuire stabilit fiind „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”. Stabilirea ofertei câștigătoare urma să se realizeze prin aplicarea următorilor factori de evaluare cu următoarea pondere: oferta financiară - 70 puncte, caracteristici tehnice și funcționale - 20 puncte și termen de garanție - 10 puncte. În ceea ce privește factorul nr. 2 „caracteristici tehnice și funcționale”, autoritatea contractantă a stabilit că punctajul maxim este de 20 de puncte și se acordă „pe baza aprecierii obiective efectuate de membrii comisiei de evaluare, apreciere care trebuie să se raporteze în totalitate la prevederile caietului de sarcini” Acești factori au fost stabiliți prin nota justificativă 3911 din 10 august 2009 elaborată potrivit alin. (4) al art. 15 din H.G. nr. 925/2006 în care se arată, cu privire la factorul nr. 2 „caracteristici tehnice și funcționale” că, acest criteriu a fost stabilit pentru a obține „produse performante care să corespundă din punct de vedere tehnic, scopul fiind orientarea cu precădere spre soluții profesioniste de ultimă generație” . Analizând conținutul concret al documentațiilor prezentate prin raportare la art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 (varianta în vigoare la data derulării procedurii ) și art. 14 din H.G. nr. 925/2006 instanța de fond a reținut că factorii de evaluare nu respectă dispozițiile art. 14 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006 și ale art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece factorul de evaluare nr. 2 nu a fost clar și detaliat precizat în cadrul documentației de atribuire, nefiind de natură a reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare ale ofertanților. Singura raportare se face la aprecierea obiectivă efectuată de membrii comisiei de evaluare. În condițiile în care, în cuprinsul caietului de sarcini sunt indicate, pentru lotul I, doar cerințele tehnice minimale ale echipamentelor ce urmează a fi achiziționate, în lipsa oricărui algoritm de calcul (care, de altfel, a fost prezentat pentru factorii de evaluare nr. 1 și 3), instanța nu poate constata, la fel ca organele de control, care au fost caracteristicile tehnice superioare ale ofertei care a obținut 20 puncte față de celelalte și cum au fost determinate acestea. Trimiterile generice din documentele menționate nu corespund exigențelor legale întrucât le lipsește caracterul concret și implicit transparent al criteriilor, încălcându-se astfel principiul nediscriminării, tratamentului egal și al transparenței, ceea ce a dus la influențarea semnificativă a clasamentului și a rezultatului procedurii de atribuire. Faptul că documentația de atribuire a fost adusă la cunoștința potențialilor contractanți sau ofertanți, însă niciunul dintre aceștia nu a solicitat autorității contractante lămuriri cu privire la criteriul de atribuire și nici nu au adus la cunoștință că există anumite nelămuriri în documentația de atribuire publicată în SEAP nu are relevanță cu privire la existența abaterii, față de contextul faptic concret și prevederile legale incidente. Instanța de fond apreciază că susținerea reclamantei potrivit căreia presupusa abatere are un caracter formal, deoarece contractul a fost atribuit la o valoare inferioară valorii inițial estimate și astfel nu poate fi dovedită existența unui prejudiciu, nu poate fi primită, atâta timp cât s-a reținut în mod justificat existența unei încălcări a legislației naționale și europene în materia achizițiilor publice. În același sens, în condițiile în care la procedură au participat 4 ofertanți, iar atribuirea s-a făcut pentru ofertantul care nu a oferit cel mai mic preț (a câștigat cel cu oferta de 161.480 RON deși a fost declarată admisibilă și, evident, evaluată și oferta de 141.082,82 RON) și nu există nici o justificarea plauzibilă, prin prisma transparenței metodologiei de calcul a factorului de evaluare determinant pentru departajarea acestor oferte, este dificil de acceptat că nu ar putea exista un prejudiciu în bugetul UE (diferența de peste 20.000 RON dintre cele două oferte). Ca atare aspectul constatat în actele administrative contestate întrunește elementele constitutive ale noțiunii de neregulă așa cum sunt acestea prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. 66/2011.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței primei instanțe a formulat recurs reclamanta Universitatea „B.” din Alba Iulia, invocând dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004, art. 304 pct. 9 și art. 304 1 C. proc. civ. Recurenta a susținut că: • hotărârea fondului este dată cu aplicarea greșită a dispozițiilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, în condițiile în care autoritatea contractantă a întocmit nota justificativă nr. 3911 din 10 august 2009 pentru stabilirea criteriului de atribuire, prin care a stabilit ponderea pentru fiecare factor de evaluare, cu respectarea art. 15 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006; nici ANRMAP și nici potențialii operatori economici nu au avut obiecțiuni cu privire la cerințele minime de calificare” • în cauză nu s-a dovedit un prejudiciu efectiv suferit de bugetul finanțatorului, astfel că abaterea are un caracter formal, existând posibilitatea de a nu i se aplica nicio corecție, conform pct. 1.12 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Apărările Autorității Naționale pentru Cercetare Științifică Prin întâmpinarea înregistrată la 21 martie 2016, intimata Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică a solicitat respingerea recursului ca nefondat. Intimata a arătat că prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 impuneau autorității contractante să identifice clar componentele din caietul de sarcini și punctajul aferent fiecăreia, precum și să arate avantajele care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți, întocmirea notei justificative nefiind suficientă pentru îndeplinirea obligațiilor legale enunțate. Cât privește îndeplinirea condițiilor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intimata a subliniat că prejudiciul efectiv sau potențial nu poate fi scos din context; în cauză suntem în situația unui prejudiciu real pentru că recurenta a efectuat o cheltuială neeligibilă.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă și a apărărilor din întâmpinare, precum și sub toate aspectele, în condițiile art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea acesteia. Recurenta-reclamantă Universitatea „B.” din Alba Iulia a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 52 din O.U.G. nr. 66/2001 actele administrative indicate la pct. 1 al acestei decizii, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 5.172,93 RON, rezultat în urma aplicării unei corecții financiare de 10% din valoarea Contractului de achiziție nr. 317 din 18 septembrie 2009, pe care recurenta l-a încheiat cu SC A. SRL. În esență, recurentei, ca autoritate contractantă, i s-a imputat încălcarea principiului nediscriminării, tratamentului egal și transparenței, ca principii care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, potrivit art. 2 alin. (2) lit. a), b) și d) din O.U.G. nr. 34/2009, prin aceea că în Fișa de date a achiziției, pct. VI - Criterii de atribuire, factorul de evaluare nr. 2: Caracteristici tehnice și funcționale nu cuprinde și metodologia de punctare/evaluare, spre deosebire de factorii 1 și 3. Singura precizare, potrivit căreia punctajul se acordă „pe baza aprecierii obiective” a membrilor comisiei de evaluare, a fost socotită necorespunzătoare de către emitentul actelor atacate. Potrivit celor redate la pct. 2 al acestei decizii, curtea de apel a respins acțiunea ca nefondată reținând, în esență, că, în lipsa oricărui algoritm de calcul nu pot fi identificate caracteristicile tehnice superioare ale ofertei care a obținut 20 de puncte în raport cu celelalte și nici modalitatea de determinare a acestora. Prin recursul declarat, recurenta se mărginește a reitera motivele de nelegalitate din acțiunea judiciară, analizate punctual de curtea de apel, fără a formula critici concrete la adresa dezlegărilor din sentința atacată. Cum însă recursul de față este devolutiv potrivit dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte va reexamina cauza sub toate aspectele pentru a asigura recurentei o valorificare efectivă a căii de atac exercitate. Art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 dispune că „în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligația de a preciza, în mod clar și detaliat, în documentația de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul. precum și metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice și financiare prezentate de ofertanți. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum și metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului și. după ce au fost stabiliți, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire". În esență, recurentei i s-a reproșat prin actele administrative atacate că, deși în „precizările” aferente factorului de evaluare nr. 2, a indicat că punctajul se acordă „pe baza aprecierii obiective” a membrilor comisiei, în realitate, în lipsa oricărui parametru/algoritm/metodologie de punctare această evaluare a fost pur subiectivă. Contrar susținerilor recurentei, abaterea nu a avut un caracter pur formal, ci a influențat rezultatul procedurii, cu impact asupra bugetului finanțării. Astfel, din raportul procedurii nr. 4236 din 10 septembrie 2009, rezultă că pentru lotul I, căruia îi corespunde Contractul de achiziție 317 din 18 septembrie 2009, s-au prezentat 4 ofertanți care au fost evaluați pentru Factorul 2- Caracteristici tehnice și funcționale, cu punctaje cuprinse între 9 și 20 de puncte, influențând clasamentul și, în consecință, rezultatul procedurii, pentru că a câștigat un ofertant care nu a oferit cel mai mic preț. Toate celelalte susțineri din motivele de recurs sunt nerelevante. Întocmirea notei justificative pentru stabilirea criteriului de atribuire nu poate suplini lipsurile menționate și, oricum, și acest document a fost redactat în termeni generici. Faptul că niciunul dintre ofertanți nu a solicitat lămuriri cu privire la criteriul de atribuire ori că ANRMAP nu a avut obiecțiuni la publicarea documentației în SEAP, nu limitează dreptul autorității de management de a constata încălcări ale legislației naționale și europene în materia achizițiilor publice și de a lua măsurile ce se impun, existând dispoziții normative în acest sens, atât la momentul derulării procedurii, cât și în prezent: art. 324 din H.G. nr. 457/2008, respectiv art. 29 din H.G. nr. 398/2015. Ca urmare, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și al art. 312 alin. (1) C. proc. civ., se va respinge recursul de față, ca nefondat.