ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1561/2016

Decizia nr. 1561/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea formulată, reclamantul A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Apărării Naționale, solicitând instanței ca, prin hotărârea pe care o va pronunța, să dispună: anularea Ordinului ministrului Apărării Naționale nr. MP 621 din 15 decembrie 2011, prin care s-a dispus rechemarea acestuia din misiunea internaționala desfășurată în Afganistan, unde îndeplinea funcția de comandant pluton 3/compania 1 Infanterie/Batalionul 1 Manevra și a tuturor actelor care au stat la baza emiterii actului atacat; radierea din memoriul personal a mențiunilor legate de încetarea prematură a detașării sale; plata drepturilor cuvenite, până la sfârșitul perioadei pentru care a fost detașat inițial, cu titlu de daune materiale; plata sumei de 20.000 RON cu titlu de daune morale.

Prin Sentința civilă nr. 794 din 19 martie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins excepția inadmisibilității și a respins acțiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naționale, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond a reținut, că potrivit art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 554/2004, nu pot fi atacate în contenciosul administrativ: (…); b) actele de comandament cu caracter militar.”

Actul de comandament cu caracter militar este definit prin art. 2 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 554/2004 ca fiind „actul administrativ referitor la problemele strict militare ale activității din cadrul forțelor armate, specifice organizării militare, care presupun dreptul comandanților de a da ordine subordonaților în aspecte privitoare la conducerea trupei, în timp de pace sau război ori, după caz, la îndeplinirea serviciului militar.”

Așadar, nu pot face obiectul acțiunii în justiție actele care vizează comanda armatei, concentrarea ori redimensionarea trupelor, ordonarea unor manevre, înființarea ori desființarea unor unități militare.

Actele privind statutul cadrelor militare, precum cele contestate în prezenta cauză, nu reprezintă acte de comandament cu caracter militar, prin raportare la definiția prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 554/2004.

Astfel cum rezultă din cuprinsul înscrisurilor din dosar, repatrierea a avut loc în temeiul altor acte emise cu privire la reclamant, iar nu a Ordinului nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011.

Prin cererea de chemare în judecată reclamantul a solicitat, de asemenea, anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii ordinului, fără a le identifica însă, prin număr și dată, nici după depunerea întregii documentații la dosarul cauzei.

Capetele de cerere privind radierea din memoriul personal a mențiunilor legate de încetarea detașării, plata drepturilor cuvenite, până la sfârșitul perioadei pentru care a fost detașat inițial și plata sumei de 20.000 RON cu titlu de daune morale, au caracter accesoriu, soluția asupra lor depinzând de soluția pronunțată asupra cererii principale.

Capătul de cerere subsidiar formulat de reclamant, prin care solicită să se constate că ordinul nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011 produce efecte de la data de 19 ianuarie 2012, când i-a fost comunicat acest act și să i se acorde toate drepturile cuvenite militarilor detașați pentru perioada 13 noiembrie 2011 - 19 ianuarie 2012 a fost considerat de instanța de fond neîntemeiat.

Repatrierea reprezintă un efect al unui act emis anterior ordinului contestat, iar data la care a fost emis Ordinul nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011 reprezintă data la care s-a constatat încetarea efectelor detașării.

Conform dispozițiilor art. 77 din Legea nr. 80/1995, detașarea are ca scop îndeplinirea de către militar a unei misiuni.

Temeiul acordării drepturilor cuvenite militarilor îl reprezintă efectuarea activităților necesare îndeplinirii misiunii pentru care aceștia au fost detașați.

Atât timp cât reclamantul nu a mai fost prezent în Teatrul de Operații Afganistan, începând cu data de 14 noiembrie 2011, ca urmare a punerii în executare a hotărârii de repatriere, și nu a mai îndeplinit astfel misiunea în vederea căreia a fost detașat, acordarea drepturilor cuvenite personalului detașat este lipsită de temei.

Împotriva hotărârii instanței de fond a declarat recurs reclamantul A., criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În motivarea recursului se arată că pentru a putea anula un ordin emis de Ministrul apărării naționale, este necesar un act juridic de aceeași putere, emis în aplicarea legii, cu respectarea prevederilor legale referitoare la obiectul de reglementare. Ordinul ministrului apărării naționale nr. MP 621 din 15 decembrie 2011, care este singurul act cu puterea necesară pentru a revoca Ordinul ministrului apărării naționale nr. MP410 din 18 august 2011, a fost emis nemotivat, pro causa, în vederea acoperirii unor măsuri abuzive luate în ceea ce privește încetarea mandatului în teatrul de operații și nu în ultimul rând, tardiv, fiind comunicat în data de 19 martie 2012, la 3 luni de la repatrierea propriu-zisă.

În opinia recurentului, măsura repatrierii a fost nelegală, având un caracter abuziv, a fost luată cu nerespectarea normelor emise de însăși Ministerul Apărării Naționale. Măsurile pe linie de personal, așa cum se arată și în Ordinul ministrului apărării naționale nr. MI/2007, se comunică, în scris, sub semnătură, condiție îndeplinită la data de 19 ianuarie 2012.

Respectarea principiului simetriei actelor juridice, precum și cel al publicității actului administrativ sunt elemente cheie în instituirea posibilității exercitării controlului judecătoresc asupra actelor administrative, prin plângerea formulată de persoana vătămată.

În cauza de față, instanța de fond a apreciat, în mod eronat, faptul că un act administrativ poate fi revocat prin acte administrative de putere inferioară, emise de alte autorități decât cele care au emis ordinul inițial, cu caracter de acte preparatorii, a căror atacare în fața instanței de contencios administrativ este calificată de jurisprudența Înaltei Curți de casație și Justiție ca inadmisibilă (Decizia nr. 1793 din 25 martie 2011). A lua drept corecte aceste considerente înseamnă a răsturna întregul sistem de competențe al unei autorități publice, dând posibilitatea exercitării abuzive a puterii conferite de lege, prin acordarea unui caracter pur potestativ actului administrativ unilateral și scoaterea acestuia de sub imperiul controlului exercitat de instanța de contencios administrativ.

Recurentul precizează că i-a fost comunicată o măsură, luată printr-un act administrativ, față de care i s-a dat posibilitatea exercitării plângerii prealabile, la data de 19 ianuarie 2012, dată la care măsura în sine fusese deja pusă în executare, fără ca recurentul să aibă deschisă posibilitatea supunerii acesteia unui control de legalitate.

Aceasta, în condițiile în care chiar normativele emise de intimat specifică necesitatea comunicării, în scris, a tuturor măsurilor pe linie de personal. A accepta varianta aleasă de instanța de fond, prin care un ordin al ministrului apărării naționale are caracter pur declarativ, nefiind retroactiv, contravine tuturor principiilor instituite în materia contenciosului administrativ. Eroarea persistă inclusiv în aprecierea că repatrierea a avut loc în temeiul altor acte decât ordinul atacat.

Aceste acte nu sunt decât acte preparatorii în vederea emiterii actului administrativ propriu-zis, care nu poate produce efecte decât din momentul comunicării, adică data de 19 ianuarie 2012.

Este evidentă eroarea instanței de fond, care înlătură de la analiză actul administrativ atacat și califică actul principal (ordinul atacat) ca fiind subsecvent și cu caracter declarativ, iar actele preparatorii ca fiind actele care ar trebui să constituie obiectul controlului de legalitate. Aceste acte preparatorii au avut caracter de "Secret de Serviciu", fiind desecretizate doar cu ocazia formulării cererii de chemare în judecată.

Recurentul consideră că măsura repatrierii a fost nelegală, având un caracter abuziv, fiind luată cu nerespectarea normelor emise de pârât. Măsurile pe linie de personal, așa cum se arată și în Ordinul ministrului apărării naționale nr. Ml/2007, se comunică, în scris, sub semnătură. Însuși actul administrativ atacat, Ordinul ministrului apărării naționale MP621 din 15 decembrie 2011, face referire la încetarea detașării, nu la repatriere cu caracter sancționator, ca și consecință a nerespectării normelor legate de păstrarea și manevrarea armelor.

Recurentul mai arată că i-a fost aplicată, pe timpul detașării, sancțiunea avertismentului, sancțiune anulată prin Ordinul de zi pe unitate 81 din 13 octombrie 2011, așa cum se arată prin Actul de constatare întocmit de Comisia pentru cercetarea evenimentului nr. AS din 19 octombrie 2011, iar din adresa Secției Parchetelor Militare, înregistrată sub nr. A2140 din 1 octombrie 2012, se arată faptul că are calitatea de martor în Dosarul x/P/2011.

Examinând cauza și sentința recurată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, inclusiv cu cele ale art. 304

1

C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție, instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Prin Raportul nr. A/S 1369 din 15 septembrie 2011, comandantul Batalionului 495 Manevră a raportat către directorul Statului major General evenimentul cod 113.

În cuprinsul raportului a fost descrisă situația de fapt și s-a efectuat propunerea de repatriere a recurentului, în vederea continuării cercetărilor de către organele abilitate.

Prin nota-raport din 16 septembrie 2011 comandantul Batalionului 495 Manevră a solicitat comandantului Centrului de Conducere Operațională și comandantului Contingentului Național și locțiitor al comandantului C.T.Z. pentru operații NATO aprobarea repatrierii recurentului.

Prin raportul nr. Cop (S) 4-253 din 20 septembrie 2011, locțiitorul pentru operații și instrucție al șefului Statului Major General a solicitat aprobarea Șefului Statului Major General privind repatrierea, fără înlocuitori, a militarilor implicați în săvârșirea evenimentului.

Formularul raportului cuprinde rubrici privind subiectul acestuia, baza raportului, aprobările solicitate, argumente și anexe, dar și o rubrică privind hotărârea adoptată de către autoritatea căreia îi este adresat raportul.

În cadrul rubricii „Hotărârea”, este menționat acordul privind repatrierea militarilor pentru continuarea cercetării de către Parchetul Militar.

În cuprinsul Ordinului fragmentar nr. 1-11/AS 177 din 7 octombrie 2011 se arată că militarii implicați în săvârșirea evenimentului vor fi repatriați pentru motive disciplinare.

Totodată se face referire la ordinul fragmentar 33-11 referitor la repatrierea militarilor implicați în eveniment.

În procesul-verbal de predare-primire a personalului repatriat din Teatrul de Operații Afganistan nr. Cop. 4-441 din 14 noiembrie 2011 se menționează că, începând cu data de 14 noiembrie 2011, militarii se transferă către Statul Major al Forțelor Terestre.

Prin procesul-verbal sus-menționat, înlocuitorul la comanda Centrului de Conducere Operațională a atestat scoaterea din subordine a recurentului și luarea acestuia în evidența Statului Major al Forțelor Terestre.

Prin același act, șeful Statului Major al Forțelor Terestre a atestat luarea în subordine a recurentului și ieșirea acestuia din evidența Centrului de Conducere Operațională.

Prin adresa din data de 17 noiembrie 2011, comandantul UM X, Statul major al Forțelor Terestre, a înaintat șefului UM Y procesul-verbal de predare-primire a personalului repatriat solicitând inițierea demersurilor în vederea emiterii ordinelor de încetare a detașării și anexând proiectele pentru încetarea detașării.

Ulterior, prin adresa din data de 25 noiembrie 2011, locțiitorul șefului Direcției Personal și Mobilizare a înaintat Direcției Management și Resurse Umane din cadrul Ministerului Apărării Naționale solicitarea Statului major al Forțelor Terestre, în vederea emiterii ordinelor de încetare a detașării.

Prin Raportul nr. C 7485 din 29 noiembrie 2011, șeful Direcției management resurse umane din cadrul Ministerului Apărării Naționale a solicitat ministrului Apărării Naționale aprobarea încetării detașării recurentului la Batalionul 2 Manevră.

Prin hotărârea înscrisă în același raport, ministrul Apărării Naționale a aprobat încetarea detașării recurentului.

Conform Ordinului nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011, emis de ministrul Apărării Naționale, în baza art. 77 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, începând cu data de 14 noiembrie 2011, recurentului, șef centru comunicații cu management regional, anexă la Batalionul 495 Infanterie „Căpitan B.” al Brigăzii I Mecanizată „C.” îi încetează detașarea la Batalionul 2 Manevră din Teatrul de Operații Afganistan, pentru a îndeplini atribuțiile funcției de comandant pluton 3 infanterie în compania I infanterie.

La rubrica „motivarea în fapt” a fost invocată propunerea Statului Major General prezentată cu adresa nr. CA. 14434/2011.

În cuprinsul înscrisului figurează mențiunea: „Bază: Aprobarea șefului DMRU pe raportul nr. C 5661 din 11 septembrie 2012”.

Prin adresa nr. A142 din 19 ianuarie 2012, emisă de UM Z i s-a adus la cunoștință recurentului că, în conformitate cu prevederile ordinului ministrului Apărării Naționale nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011, în baza art. 77 din Legea nr. 80/1995 privind statutul cadrelor militare, începând cu data de 14 noiembrie 2011 îi încetează detașarea la Batalionul 2 Manevră din Teatrul de Operații Afganistan, pentru a îndeplini atribuțiile funcției de comandant pluton 3 infanterie în compania I infanterie.

Potrivit art. 77 din Legea nr. 80/1995, privind statutul cadrelor militare: „Cadrele militare în activitate pot fi detașate la alte unități pentru îndeplinirea unor misiuni sau pentru a urma o formă de perfecționare a pregătirii pe o perioadă de cel mult un an, durată care poate fi prelungită, cu aprobarea ministrului apărării naționale, până la cel mult 2 ani. Pe timpul detașării, cadrele militare rămân încadrate în funcțiile și unitățile militare din care au fost detașate și beneficiază de toate drepturile legale.”

Detașarea la alte unități pentru îndeplinirea unor misiuni presupune, în mod obligatoriu, prezența militarului în locul în care se află unitatea la care a fost detașat.

Deci, detașarea are caracter temporar, iar ordinul de detașare este un act unilateral ce poate înceta și prin revocare, revocarea fiind tot un act unilateral al autorității de decizie.

Prin urmare, nu se poate accepta susținerea potrivit căreia revocarea detașării recurentului este un act abuziv, deoarece actul de revocare a detașării, ca și actul de detașare, sunt de competența exclusivă și necondiționată a beneficiarului detașării, respectiv Ministerul Apărării Naționale.

Înalta Curte constată că, în baza OZU nr. 49 din 11 septembrie 2011 a fost numită o comisie pentru cercetarea evenimentului cod 113, petrecut în data de 11 septembrie 2011, constatările și concluziile acesteia fiind consemnate în actul de constatare nr. A/S 2544 din 19 octombrie 2011, depus la dosarul cauzei. În urma cercetărilor comisia a stabilit că în săvârșirea evenimentului a fost implicat și recurentul și a propus repatrierea acestuia.Ca urmare, s-a întocmit și înaintat nota-raport nr. A/S 1391 din 16 septembrie 201 1 către comandantul Centrului de Conducere Operațională, care a solicitat aprobarea acestei propuneri șefului Stalului Major General cu raportul nr. COp(S) 4-253 din 20 septembrie 2011. Odată aprobată măsura repatrierii a fost emis Ordinul fragmentar nr. 01-11 înregistrat sub nr. AS 177 din 7 octombrie 2011 pentru executarea măsurilor necesare repatrierii militarilor implicați în săvârșirea evenimentului menționat mai sus. inclusiv a recurentului.

Conform art. 8 alin. (2) din Legea nr. 80/1995 privind statului cadrelor militare,ofițerii, maiștrii militari și subofițerii în activitate au obligația de a participa la misiuni în afara teritoriului statului român,în funcție de cerințele Ministerului Apărării Naționale. Aceasta nu se transformă într-o obligație în sarcina ministerului de a menține în misiuni toate cadrele militare, indiferent de (ne)îndeplinirea condițiilor solicitate de regulamentele militare.

Ordinul de încetare a detașării pentru recurent a fost emis la solicitarea Statului Major al Forțelor Terestre ca urmare a evenimentului menționat mai sus, respectiv a pierderii unei arme din dotarea subunității dislocate în teatrul de operații din Afganistan. Solicitarea Stalului Major al forțelor ferestre a fost transmisă Direcției Management Resurse Umane cu adresa nr. CA.-14434/25 noiembrie 2011 a Direcției personal și mobilizare. Potrivit Procesului-verbal de predare primire a personalului repatriat nr. C.O. p 4-441 din 14 noiembrie 2011, anexat adresei menționate, recurentul a fost repatriat în data de 13 noiembrie 2011, din motive disciplinare, împreună cu alți militari, din teatrul de operații Afganistan și luat în subordinea Statului Major al Forțelor începând cu data de 14 noiembrie 2011.

Ca urmare, a fost emis Ordinul nr. MP 621 din 15 decembrie 2011, prin care recurentului i-a încetat detașarea, la data de 14 noiembrie 2011 de la Batalionul 2 Manevră din Teatrul de Operații Afganistan, unde îndeplinea atribuțiile funcției de comandant pluton 3 infanterie în compania 1 infanterie.

Așadar, prin ordinul sus-menționat, se constată o situație preexistentă, a încetării efectelor detașării, ca urmare a punerii în executare a hotărârii de repatriere, la data de 14 noiembrie 2011, neavând caracter retroactiv.

Motivele emiterii ordinului nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011 sunt menționate în cuprinsul raportului nr. 7485 din 29 noiembrie 2011.

Prin ordinul nr. M.P. 621 din 15 decembrie 2011 nu a fost anulat ordinul de detașare, ci s-a constatat încetarea efectelor acesteia.

Conform mențiunii din cuprinsul adresei nr. A 142/2012 recurentul a luat cunoștință de conținutul acesteia, primind un exemplar la data de 19 ianuarie 2012.

Prin urmare, ordinul contestat i-a fost adus la cunoștință cadrului militar, în scris, sub semnătură, nefiind încălcate dispozițiile Ordinului ministrului Apărării Naționale nr. M2/2007, invocat prin cererea de chemare în judecată.

Împrejurarea că această comunicare a avut loc în urma solicitării exprese a recurentului nu reprezintă un motiv de nelegalitate a ordinului contestat sau a comunicării acestuia, prin adresa nr. A 142/2012

Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a apreciat că cererea recurentului având ca obiect anularea ordinului sus-menționat și a Adresei nr. A142 din 19 ianuarie 2012 este neîntemeiată

Prin urmare, Înalta Curte constată că instanța de fond a pronunțat o hotărâre temeinică și legală, iar susținerile și criticile recurentului sunt neîntemeiate și nu pot fi primite.

În consecință, pentru considerentele arătate și în temeiul dispozițiilor art. 312 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul A. împotriva Sentinței civile nr. 794 din 19 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 mai 2016.

Procesat de GGC - LM