ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2381/2016

Decizia nr. 2381/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin Sentința nr. 475 din 20 februarie 2014, Tribunalul Botoșani, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis excepția de necompetență materială în cauza formulată de reclamanta D.G.A.S.P.C. Botoșani în contradictoriu cu pârâții M.D.R.A.P. București și D.G.C.S.N.F.E. - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR București și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Cererea a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel Suceava sub nr. x/40/2013, reclamanta D.G.A.S.P.C. Botoșani, în contradictoriu cu pârâții M.D.R.A.P. București și D.G.C.S.N.F.E. - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Por București, solicitând următoarele:

- anularea Notei de constatare și de stabilire a corecțiilor financiare din 25 ianuarie 2013 întocmită de D.G.C.S.N.F.E./Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli POR, din cadrul M.D.R.A.P.

- anularea deciziilor nr. 114 din 3 aprilie 2013 a Comisiei de Soluționare a Contestației și nr. 28 din 5 iunie 2013 a Serviciului Soluționare Contestații Nereguli Fonduri Europene, din cadrul aceleiași instituții centrale, precum și

- rambursarea sumei reținute, conform Informării din 20 martie 2013, privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 5 Finală.

Prin Sentința nr. 104 din 21 mai 2014 Curtea de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins excepția necompetenței material; a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta D.G.A.S.P.C. Botoșani, împotriva Deciziei nr. 28 din 5 iunie 2013, emisă de M.D.R.A.P. - Comisia de Soluționare a Contestației, în contradictoriu cu pârâții M.D.R.A.P. București și pârâta D.G.C.S.N.F.E. - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - Por București, a anulat în parte Decizia nr. 28/2013, în sensul anulării măsurii excluderii de la rambursare a cheltuielilor efectuate pentru articole de cazarmament, noptiere și dulap individual, în sumă de 5.953,8 RON + 1.428,91 RON TVA respectiv 10.416,0 RON + 2.499,84 RON TVA, menționate în Nota de informare din 20 martie 2013; obligând pârâtul să ramburseze aceste sume reclamantei.

A respins, ca nefondată, cererea de anulare a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 25 ianuarie 2013 emisă de M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N.F.E./ Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR și cererea de anulare a Deciziei nr. 114 din 3 aprilie 2013 emisă de M.D.R.A.P. - Comisia de Soluționare a Contestației.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, atât reclamanta D.G.A.S.P.C. Botoșani cât și pârâtul M.D.R.A.P. au formulat recurs, criticând soluția instanței de fond ca netemeinică și nelegală.

Motivele ambelor recursuri se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. invocându-se aplicarea greșită a normelor de drept material de către prima instanță în ceea ce privește analiza legalității actelor contestate respectiv Note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 25 ianuarie 2013 și respectiv Decizia nr. 114 din 3 aprilie 2013 a Comisiei de Soluționare a Contestației și a Deciziei nr. 28 din 5 iunie 2013.

Instanța de fond a admis în parte cererea formulată de reclamanta D.G.A.S.P.C. Botoșani și a dispus anularea Deciziei nr. 28/2013 în sensul că a anulat măsura excluderii de la rambursare a cheltuielilor efectuate pentru articole de cazarmament, noptiere și dulap individual și a obligat autoritatea intimată să restituie aceste sume.

Celelalte capete de cerere au fost apreciate ca nefondate și respinse ca atare.

În recursul declarat de reclamanta-recurentă se critică ca nelegală soluția de admitere în parte apreciind că pe fond actele contestate sunt nelegale în totalitate în condițiile în care reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu a impus cerința restrictivă prin fișa de date a achiziției, iar în cauză au fost respectate dispozițiile art. 176 - 178 din O.U.G. nr. 34/2006 și nu a utilizat un factor de evaluare pentru care nu a precizat termenul minim de intervenție.

Aceasta în contextul în care au fost respectate dispozițiile art. 190 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 urmărindu-se de către autoritatea contractantă că firmele participante la licitație să poată evidenția cunoștințele și capacitatea de a realiza auditul financiar al proiectului și de a întocmi rapoarte de audit la nivelul experților în implementarea proiectelor finanțate din fonduri europene indiferent de tipul acestora.

Se solicită admiterea recursului și casarea în parte a sentinței atacate în sensul admiterii în integralitate a acțiunii astfel cum a fost formulată.

În recursul declarat de autoritatea pârâtă se critică soluția de admitere în parte a acțiunii arătându-se că actele contestate sunt legale în totalitate fiind emise cu respectarea dispozițiilor art. 56 din O.U.G. nr. 66/2011 și având în vedere faptul că reclamanta-intimată în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de achiziție nu a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006.

Procedura de achiziție publică folosită a fost cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire a constat în "prețul cel mai mic".

La procedura de achiziție au fost depuse 4 oferte. După verificarea îndeplinirii condițiilor de calificare și a aplicării criteriului de atribuire, contractul de servicii de audit a fost atribuit operatorului economic A.A.F. - A. SRL.

În urma verificării documentelor justificative, s-a constatat faptul că intimata a impus cerințe restrictive prin fișa de date a achiziției, ceea ce contravine prevederilor art. 178 alin. (2), art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, a fost utilizat un factor de evaluare pentru care nu a precizat termenul minim de intervenție, ceea ce contravine prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 15 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Drept urmare, potrivit pct. 2, subpct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile menționate a fost aplicată, prin Nota de constatare din 25 februarie 2013, o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de execuție lucrări și organizare de șantier din 28 aprilie 2011.

În mod legal, apreciază recurenta-pârâtă au fost excluse de la rambursare cheltuielile efectuate pentru articole de apartament, noptiere și dulap individual comunicate reclamantei prin Note de informare din 20 martie 2013.

La dosar recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a invocat excepția nulității recursului și în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

Prin Încheierea din 16 martie 2016 în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ. ambele recursuri au fost admise în principiu apreciindu-se ca neîntemeiată excepția nulității recursului reclamantei invocată de autoritatea recurentei-pârâte.

Analizând recursurile declarate în raport de motivele invocate Curtea le apreciază pentru următoarele considerente ca nefondate.

Recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. în mod corect prima instanță apreciind că reclamanta în calitate de autoritate contractantă nu a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce privește procedura de atribuire a unui contract de servicii de audit în cadrul proiectului "Reabilitarea/modernizarea/dezvoltarea și echiparea infrastructurii serviciilor sociale pe motiv că autoritatea contractă a impus cerințe restrictive prin fișa de data a achiziției și a utilizat un factor de evaluare pentru care nu a precizat termenul minim de intervenție.

Procedura de achiziție publică folosită a fost cerere de ofertă, iar criteriul de atribuire a constat în "prețul cel mai mic".

La procedura de achiziție au fost depuse 4 oferte. După verificarea îndeplinirii condițiilor de calificare și a aplicării criteriului de atribuire, contractul de servicii de audit a fost atribuit operatorului economic A.A.F. - A. SRL.

În urma verificării documentelor justificative, s-a constatat faptul că recurenta a impus cerințe restrictive prin fișa de date a achiziției, ceea ce contravine prevederilor art. 178 alin. (2), art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, precum și a art. 8 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare. De asemenea, a fost utilizat un factor de evaluare pentru care nu a precizat termenul minim de intervenție, ceea ce contravine prevederilor art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 15 din H.G. nr. 925/2006 cu modificările și completările ulterioare.

Drept urmare, potrivit pct. 2, subpct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterile menționate a fost aplicată, prin Nota de constatare din 25 ianuarie 2013, o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de execuție lucrări și organizare de șantier din 28 aprilie 2011.

Prin Nota de constatare din 25 ianuarie 2013 au fost stabilite corecții financiare în ceea ce privește plata cererii de prefinanțare 1 și cererilor de rambursare 1, 2, 3 și 4.

În urma verificărilor efectuate asupra documentației procedurii de achiziție, ca urmare a Sesizării D.G.A.M.P.O.R. din 11 octombrie 2012 s-a constatat faptul că recurenta a organizat procedura de licitație publică, cerere de ofertă, pentru atribuirea contractului de execuție lucrări și organizare de șantier.

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că "Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin Introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economica și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

Având în vedere textele legale menționate anterior, precizarea în Fișa de date a achiziției a cerinței conform căreia rezultatul bilanțurilor contabile la 31 decembrie 2008, 31 decembrie 2009 și 31 decembrie 2010 trebuie să fie, pozitiv a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

În mod corect, s-a apreciat în nota de constatare că reclamanta nu a motivat cerința că numai operatorul care a înregistrat profit să îndeplinească obligațiile contractuale și nu a depus o notă justificativă privind această cerință. Această cerință având în vedere prezentarea bilanțului contabil poate fi apreciată ca restrictivă fiind încălcate dispozițiile art. 176, art. 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește cerința ca ofertantul să prezinte documente care să facă dovada că lucrările au fost finanțate din fonduri europene în mod corect a fost apreciată de prima instanță că este o cerință care conduce la restricționarea unor participanții în condițiile în care între sursa de finanțare și legislația care guvernează derularea contractului nu există o legătură care să-i permită beneficiarului să utilizeze sursa de finanțare drept cerință minimă de calificare.

De asemenea, raportat la experiența profesională este de menționat faptul că în Nota justificativă din 15 februarie 2011 privind stabilirea cerințelor minime de calificare nu sunt prezentate motivele care au stat la baza condițiilor impuse.

Potrivit prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2066, atunci când se impun cerințe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze introducerea acestei cerințe, printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerințe minime, deoarece alegerea acestei soluții reprezintă o situație de excepție și nu o regulă.

Recursul declarat de recurentul-pârât M.D.R.A.P. este nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condițiile prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În mod corect, prima instanță a apreciat că nu este motivată în fapt și în drept măsura excluderii de la rambursare a cheltuielilor efectuate pentru articolele de cazarmament, noptiere și dulap individual în sumă de 5.953,8 RON + 1.428,91 RON TVA respectiv 10.416 RON + 2.499,84 RON TVA.

În motivele de recurs recurenta-pârâtă nu arată în concret în ce a constat încălcarea legislației aplicabile în materia achizițiilor publice simpla achiziție a unor articole de cazarmament nereprezentând o cheltuială neeligibilă în sensul dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Față de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va respinge ca nefondate ambele recursuri menținând ca legală și temeinică sentința pronunțată de instanța de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de D.G.A.S.P.C. Botoșani și M.D.R.A.P. împotriva Sentinței nr. 104 din 21 mai 2014 a Curții de Apel Suceava, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 4 octombrie 2016.

Procesat de GGC - N