Decizia nr. 2444/2016 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs împotriva sentinței nr. 220/2014 a Curții de Apel Craiova

Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul Slatina, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P. - D.G.C.S.N.F.E., a solicitat anularea Deciziei din 15 ianuarie 2014 emise de M.D.R.A.P. și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 noiembrie 2013, privind proiectul cu titlul "Reabilitare zonă prin amenajare pod Sărăcești" finanțat prin POR 2007 - 2013, cod SMIS 6770, beneficiar UAT Municipiul Slatina.

Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 220 din 16 iunie 2014, Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea și a dispus anularea Deciziei din 15 ianuarie 2014 și a Notei de Constatare din 13 ianuarie 2013, întocmită de Direcția Constatare și Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare și Stabilire Nereguli - POR.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței civile nr. 220 din 16 iunie 2014, pronunțată de Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâtul M.D.R.A.P., criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat. În motivarea recursului, recurentul a susținut, în esență, că, referitor la asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență în procedura de atribuire a contractului de servicii, instanța de fond a acordat forță probantă absolută Notei din 23 aprilie 2013, însă instituția așa zisului "precedent administrativ" este inexistentă în dreptul român și nu poate obliga echipa ce a efectuat controlul în cauză să fie ținută de punctul de vedere exprimat de alți funcționari prezenți la concilierea directă din data de 18 aprilie 2013. Recurentul a susținut că echipa de verificare a sancționat, pe de o parte, nepublicarea cerințelor minime de calificare în invitația de participare conform legislației în vigoare la data lansării procedurii de atribuire și, pe de altă parte, impunerea unor condiționări excesive privind experiența profesională relevantă în raport de realizarea serviciilor, prin stabilirea unei limite de vechime (minim 7 ani experiență în proiectare pentru inginerul de drumuri și poduri) și solicitarea ca persoana propusă ca topometrist să fie angajată cu contract de muncă.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-reclamant Municipiul Slatina a invocat excepția nulității recursului pentru neîndeplinirea cerințelor prevăzute în art. 486 alin. (1) lit. a) și e) C. proc. civ. (cererea nu cuprinde numele consilierului juridic sau a avocatului și semnătura acestuia), iar pe fond a solicitat respingerea recursului, răspunzând criticilor formulate în motivarea căii de atac. În esență, a arătat că prima instanță a considerat corect că neregulile indicate în nota de constatare nu se confirmă, pentru că autoritatea contractantă a respectat legislația în vigoare în momentul derulării procedurii de atribuire, a asigurat un grad adecvat de publicitate și transparență, iar criteriile de calificare utilizate au respectat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 din H.G. nr. 925/ 2006, neavând caracter restrictiv.

Procedura de filtrare a recursului Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) Noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 19 februarie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) Noul C. proc. civ. Prin Încheierea din 26 aprilie 2016, completul filtru a respins excepția nulității căii de atac, invocată prin întâmpinare, și a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) Noul C. proc. civ., fixând termen de judecată pe fond a acestuia, cu citarea părților.

Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând sentința prin prisma criticilor formulate de recurentul-pârât, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare, care atrag incidența motivului de casare prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Intimatul-reclamant Municipiul Slatina a învestit instanța de contencios administrativ, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acțiune vizând legalitatea Deciziei din 15 ianuarie 2014, prin care M.D.R.A.P. a respins contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare din 13 noiembrie 2013, privind Contractul de finanțare din 14 decembrie 2010, pentru proiectul "Reabilitare zonă prin amenajare pod Sărăcești", cod SMIS nr. 6770 . Prin Nota din 13 noiembrie 2013, recurentului-reclamant i-au fost aplicate două corecții: una de 25% din valoarea contractului de servicii verificat, în conformitate cu pct. 2.1 Anexa O.U.G. nr. 66/2011, pentru nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad ridicat de transparență și alta de 10% din valoarea contractului verificat, în temeiul pct. 2.3 din aceeași anexă, pentru aplicarea unor criterii de calificare și selecție și/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, în final autoritatea contractantă fiind obligată să suporte o corecție de 25%, pentru că, în temeiul art. 4 din H.G. nr. 875/2011, în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiași proceduri de achiziție, corecțiile nu se cumulează. În cazul ambelor nereguli constatate, pentru stabilirea corecțiilor s-a avut în vedere valoarea estimată a contractului, sub pragul stabilit în legislația națională privind achizițiile publice pentru care există obligația publicării anunțului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, și s-a apreciat că abaterile au avut o gravitate mărită, întrucât în etapa de evaluare a fost admisă o singură ofertă din totalul de trei oferte depuse, pentru cele două oferte respinse fiind reținută neprezentarea asigurării solicitate. În ceea ce privește prima neregulă, echipa de verificare a reținut că Invitația de participare din 1 septembrie 2009, publicată în SEAP, nu conține cerințele minime de calificare, așa cum se prevede în art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, în art. 125 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 și în alin. (39) din preambulul Directivei nr. 2004/18/CE, privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de lucrări, de furnizare și de servicii, făcând doar trimitere la fișa de date a achiziției. Prima instanță și-a întemeiat soluția pe considerentul că modelul de invitație de participare pe care SEAP îl punea la dispoziție la data demarării procedurii în cauză nu permitea inserarea tuturor informațiilor în cuprinsul invitației, făcându-se precizarea că întreaga documentație putea fi obținută în mod liber și neîngrădit, gratuit, prin accesarea SEAP (www.e-licitatie.ro), în acest sens existând deja precedent administrativ în soluțiile adoptate de M.D.R.A.P. într-un cazuri similare, prin Nota din 23 aprilie 2013, însușită prin Notificarea din 24 aprilie 2013, la care se face referire și în Nota din 18 iunie 2013, însușită prin Notificarea din 1 iulie 2013. Împrejurarea că, după cum se susține în recurs, în dreptul românesc precedentul administrativ nu este prevăzut ca atare printr-o normă generală nu atrage nelegalitatea considerentului sus-menționat, pentru că din întreaga reglementare a O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că activitatea de verificare și constatare a neregulilor este supusă exigențelor principiului bunei administrări statuat în art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, principiu care nu poate fi ignorat ca reper în orientarea conduitei administrative a autorităților publice naționale, implicând dreptul la un tratament imparțial, echitabil și într-un termen rezonabil în cadrul raporturilor de drept administrativ. În decizia de soluționare a contestației administrative, autoritatea emitentă nu a analizat în niciun mod argumentele prezentate în acest sens de către Municipiul Slatina, iar în apărările formulate în cadrul procedurii judiciare, recurentul-pârât s-a limitat la a afirma că "precedentul administrativ" este o instituție juridică inexistentă în dreptul nostru, neoferind niciun element distinctiv care să justifice adoptarea, în cauza de față, a unei soluții diametral opuse față de cele două cazuri anterioare, instrumentate tot în cursul anului 2013, în care Municipiul Slatina a avut calitatea de beneficiar al finanțării conform contractelor din 16 decembrie 2011, cod SMIS 6731 și cod SMIS 6766. Prin urmare, în ceea ce privește corecția de 25% din valoarea contractului verificat, nu au fost identificată o aplicare greșită a legii care să atragă motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Referitor la cea de-a doua neregulă, în esență, prin actele contestate s-a reținut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) și 179 și 188 din O.U.G. nr. 34/2004 și a art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/ 2006, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, referitoare la capacitatea tehnică și profesională: i) condiția ca pentru cinci dintre cele șase poziții indicate la parag. V.4.2. "Personal de specialitate", persoanele propuse să fie angajate cu contracte de muncă, neacceptându-se contracte de colaborare, cerință menținută și prin răspunsul la clarificările solicitate pentru poziția de topometrist și ii) cerința de minim 7 ani experiență în proiectare pentru inginerul de drumuri și poduri. Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire". În același sens, art. 179 din ordonanța de urgență prevede următoarele: "(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit. (2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească", iar art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit". Art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 impune autorității contractante ca atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. În ceea ce privește cerința ca personalul tehnic de specialitate să fie angajat cu contract de muncă pe durată nedeterminată, instanța de fond a reținut că susținerile autorității emitente sunt contrazise de conținutul notei justificative, în care cerințele sunt motivate prin raportare la riscul de neîndeplinire a contractului, iar cerința privind prezentarea contractului individual de muncă este prevăzută alternativ cu cea privind prezentarea unui contract de colaborare, cu respectarea prevederilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Contrar concluziei primei instanțe și apărărilor formulate de intimatul-reclamant prin întâmpinare, Înalta Curte reține că autoritatea emitentă a interpretat și aplicat corect prevederile legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosarul primei instanțe, în documentația de atribuire a fost inserată, pentru inginerul de drumuri și poduri - proiectant, o condiție minimă de vechime și experiență profesională care nu a fost motivată corespunzător în Nota justificativă din 1 septembrie 2009, iar pentru topometrist s-a prevăzut, condiția ca persoana să fie angajată a ofertantului, în timp ce pentru alte posturi s-a solicitat să se facă dovada că operatorul economic are personalul angajat sau cu contract de colaborare (manager de calitate, arhitect urbanist, inginer proiectant). În cazul topometristului, mențiunea generică din finalul punctului corespunzător al notei justificative, privind admiterea, ca dovadă, a copiei unui contract de colaborare, nu înlătură caracterul restrictiv, cerința fiind menținută în răspunsul transmis prin Adresa din 10 septembrie 2009 la clarificările solicitate de un ofertant: "Topometristul trebuie să fie licențiat ca inginer geodez, acesta trebuind (a) încadrat cu contract de muncă sau carte de muncă". În plus, nota justificativă nu conține niciun argument pentru care posturile de proiectare menționate anterior ar necesita condiții de experiență profesională sau de angajare diferite de celelalte posturi indicate pentru aceeași categorie, nefiind respectată cerința motivării, impusă de prevederile legale anterior citate. În consecință, Înalta Curte va admite recursul și în temeiul art. 20 alin (3) din Legea nr. 554/2004 și al art. 496 alin. (2) C. proc. civ., va casa sentința și, rejudecând cauza, va admite acțiunea reclamantului numai în parte, așa cum rezultă din considerentele anterior prezentate.