ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 227/2018

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Târgu Mureș la data de 01 iulie 2015, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x din 12 iunie 2015 emis de pârâtă.

Prin Sentința nr. 108 din 27 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a declarat recurs reclamantul A., invocând ca temei legal dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Prin Sentința atacată instanța de fond a respins contestația formulată de recurent susținând, în esență, faptul că pentru incidența cazului de incompatibilitate prevăzut de disp. art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 este irelevant dacă persoana cu privire la care se invocă acest caz de incompatibilitate a întreprins sau nu acte de comerț.

Nelegalitatea și netemeinicia sentinței atacate sunt relevate prin prisma motivului de recurs prevăzut de disp. art. 488, alin. (1), pct. 8 teza a II-a C. proc. civ. - hotărârea pronunțată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material, aspecte ce rezultă cu prisosință din argumentele prezentate în cele ce urmează.

În acest sens, prima instanța a dat o interpretare greșită disp. art. 87, alin. (1), lit. g) din Legea nr. 161/2003, potrivit cărora "Funcția de primar și viceprimar [...] este incompatibilă cu: g) calitatea de comerciant persoană fizică;".

Din interpretarea în ansamblu a normelor legale cuprinse în O.U.G. nr. 44/2008 rezultă faptul că "persoana fizica autorizată are calitatea de comerciant dacă îndeplinește condițiile art. 7 C. com. în prezent această normă fiind interpretată ca făcând trimitere la art. 3 C. civ. și art. 6 din Legea nr. 71/2011" (Stanciu CĂRPENARU, Tratat de drept comercial român, Ed. a IV-a, 2014, Editura Universul juridic, pag. 41, alin. (7).

Potrivit art. 3 alin. (2) C. civ. sunt considerați profesioniști "cei care exploatează o întreprindere", respectiv, potrivit alin. (3) din cuprinsul aceleiași norme legale cei care exercită sistematic "o activitate organizată ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ.".

Din interpretarea normelor legale evocate rezultă că obiectul și scopul constituie criteriile esențiale în caracterizarea unei întreprinderi și, implicit, în stabilirea statutului juridic al celui care o exercită, respectiv a titularului întreprinderii.

Astfel cum s-a remarcat în doctrina de specialitate, profesionist este acela care lucrează într-un anumit domeniu de activitate, pe baza unei pregătiri corespunzătoare C. civ. consacrând semnificația juridică a profesionistului, raportând-o la exploatarea unei întreprinderi.

Ca atare, desfășurarea unei activități economice, organizate și sistematice, cu caracter profesional, în scopul obținerii unui profit, este proprie activității economice (comerciale).

Per a contrario, o întreprindere având un scop nonprofit, este o întreprindere civilă (noncomercială).

Având în vedere această distincție, în doctrină se apreciază, în mod judicios, că profesionistul care exploatează o întreprindere economică (comercială) are calitatea de comerciant, iar profesionistul care exploatează o întreprindere civilă, nu are calitatea de comerciant.

Având în vedere cele arătate anterior și ținând cont de aspectele concrete ale cauzei deduse judecății rezultă fără putință de tăgadă faptul că instanța de fond a dat o interpretare eronată disp. art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, respectiv a considerat că în prezenta cauză ar fi incidente aceste dispoziții legale, în condițiile în care recurentul nu a desfășurat nicio activitate comercială de natură a determina cazul de incompatibilitate menționat.

În altă ordine de idei, instanța de fond în mod greșit a respins argumentele recurentului potrivit cărora acesta deși este autorizat ca persoană fizică acesta nu desfășoară nicio activitate comercială în sensul O.U.G. nr. 44/2008. În concret, această formă de organizare i-a fost impusă cu titlul de condiție de admisibilitate în vederea obținerii unei finanțări pentru înființarea unei ferme de semi- subzistență.

Practic, motivul pentru care recurentul a apelat la această formă de organizare a constituit obținerea unei finanțări pentru ferma de semi-subzistență și nicidecum pentru desfășurarea unor activități comerciale.

Toate considerentele mai sus expuse conduc la concluzia că se impune admiterea prezentului recurs, în sensul configurat în petitele acestuia, concomitent cu obligarea intimatei, în baza disp. art. 453 alin. (1) C. proc. civ., la plata cheltuielilor de judecată.

Prin întâmpinare, pârâta Agenția Națională de Integritate a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza Încheierii de ședință din data de 9 octombrie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin Încheierea de ședință din data de 4 decembrie 2017, completul de filtru, apreciind incidența în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul și a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

Controlul judiciar declanșat de recurentul-reclamant are ca obiect verificarea legalității raportului de evaluare nr. nr. x din 12 iunie 2015 întocmit de intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate, prin care s-a stabilit că partea s-a aflat în stare de incompatibilitate, întrucât nu a respectat prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, cu modificările și completările ulterioare.

În concret, emitentul actului administrativ a avut în vedere faptul că în perioada 20 iunie 2008 - prezent, reclamantul recurent A. a deținut funcția de viceprimar al Comunei al Sânsimion iar începând cu data de 21 ianuarie 2009 până în prezent, și calitatea de titular la A. PFA.

Potrivit prevederilor din Legea nr. 161/2003:

Art. 87:

"(1) Funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar al municipiului București, președinte și vicepreședinte al consiliului județean este incompatibilă cu:

g) calitatea de comerciant persoană fizică."

Art. 91 alin. (3:

"Alesul local poate renunța la funcția deținută înainte de a fi numit sau ales în funcția care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcție".

Instanța de fond a apreciat că reclamantul nu a respectat obligația ce-i revenea potrivit dispozițiilor art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, de a demisiona din una dintre funcțiile incompatibile, continuând să dețină simultan, atât funcția de viceprimar, cât și calitatea de comerciant persoană fizică.

Instanța de recurs reține că textul normei juridice trebuie interpretat, în primul rând din punct de vedere teleologic, fiind evident, încă din titlul Legii nr. 161/2003, că scopul legiuitorului și al reglementărilor a fost acela de prevenire a corupției, urmărindu-se ca persoana care deține o demnitate/funcție publică să adopte o conduită preventivă de natură să-l împiedice să ajungă în situația de exercitare a unor activități în stare de incompatibilitate.

Instanța de fond a reținut corect că sunt îndeplinite condițiile cerute de norma juridică de mai sus, din moment ce legiuitorul nu s-a referit la exercitarea activității de comerciant, ci la deținerea calității de comerciant persoană fizică.

Prin Decizia nr. 396 din 01 octombrie 2013, publicată în M. Of. nr. 708 din 19 noiembrie 2013, Curtea Constituțională a statuat că "nu se poate afirma de plano că membrul unei întreprinderi familiale nu are calitatea de comerciant persoană fizică. Desigur, calificarea de facto a unei persoane fizice ce desfășoară o activitate economică autorizată ca fiind comerciant trebuie apreciată de la caz la caz, de către instituțiile/autoritățile competente, în funcție de coordonatele cuprinse în legislația de drept comun (...)."

În raport de argumentele reținute de instanța constituțională, ceea ce prezintă relevanță în cazul analizat este deținerea calității de persoana fizică autorizată de către recurent.

Corect subliniază intimata că nu au relevanță și nu înlătură starea de incompatibilitate în care s-a aflat reclamantul trimiterile pe care reclamantul le face la dispozițiile C. civ., respectiv la faptul că o întreprindere având un scop nonprofit, este o întreprindere civilă (noncomercială), iar profesionistul care exploatează o întreprindere civilă, nu are calitatea de comerciant.

Incompatibilitățile funcției de viceprimar sunt prevăzute în mod expres de Legea nr. 161/2003 și una dintre acestea o reprezintă exercitarea cumulativă a acestei funcții și a calității de comerciant persoană fizică.

Având în vedere caracterul imperativ pentru funcția publică de a respecta regimul juridic al incompatibilităților și al conflictelor de interese, date fiind sancțiunile pe care le atrage încălcarea acestor norme, alesul local are o obligație legală de a nu încălca prevederile legale cu privire la incompatibilități.

În consecință, neputându-se reține incidența motivului de casare invocat de către recurent - art. 488 pct. 8 C. proc. civ., pentru considerentele arătate și în conformitate cu prevederile art. 496 alin. (1) noul C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamant ca nefondat, menținându-se sentința atacată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E:

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva Sentinței nr. 108 din 27 octombrie 2015 a Curții de Apel Târgu Mureș, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 29 ianuarie 2018.