ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3186/2015

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată și înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2/2013 la data de 3.10.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari (Orașul Ocnele Mari) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 05.06.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 01 septembrie 2010 cod SMIS 11264 "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, echiparea structurii educaționale școala cu clasele I-VIII Ocnele Mari județul Vâlcea";

- anularea Deciziei nr. 117 din 07 august 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 05.06.2013;

- obligarea pârâtei la rambursarea sumei reținute, în cuantum de 4.960,00 RON;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 742 din 5.03.2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari (Orașul Ocnele Mari), în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari.

În motivarea recursului declarat se arată că prin sentința recurată instanța de fond a reținut în mod incorect că prin cerința impusă, respectiv aceea ca "media profitului net pe ultimii 3 ani să fie pozitivă", s-a restricționat participarea ofertanților la procedura de atribuire a contractului.

Arată recurenta că nu se poate afirma că impunerea acestei cerințe este o condiție restrictivă ce a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, deoarece aceasta este în concordanță cu prevederile legislației europene (pct. 27 din Hotărârea din 18.10.2012, pronunțată de Curtea Europeană de Justiție în cauza C-218/2011) și, pe cale de consecință, și a celei naționale, astfel că exigența instituită a fost una rezonabilă și nu a îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care au potențialul necesar îndeplinirii contractului de achiziție publică în condiții corespunzătoare.

Apreciază, astfel, recurenta că unitatea administrativ-teritorială Ocnele Mari, în calitate de autoritate contractantă, nu a încălcat dispozițiile art. 176, 178 alin. (2) și art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cum greșit a reținut instanța prin sentința civilă recurată.

Se mai arată în motivele de recurs că instanța a reținut în mod greșit că rambursarea sumei reținute, în cuantum de 4.960 RON, nu mai poate fi efectuată, deoarece aceasta a fost regularizată, potrivit Notei de constatare contestată.

Examinând cauza și sentința atacată, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanța de control judiciar constată că în speță nu sunt întrunite cerințele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanță a reținut corect situația de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză și a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluția instanței de fond a fost criticată de către recurentă pentru că ar fi fost pronunțată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material, motivele de recurs invocate putându-se circumstanția motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susținerile recurentei se circumscriu exclusiv motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", deși recurenta nu a indicat normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate greșit de către instanța de fond.

Astfel, Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente și concludente, recurenta-reclamantă reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin cererea de chemare în judecată, fără a dezvolta un raționament juridic pentru care apreciază că sentința recurată este neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că argumentele recurentei-reclamante vizând pretinsa încălcare sau greșita aplicare de către instanța de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă faptul că, în speță, prin cererea adresată instanței, reclamanta a solicitat:

- anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 05.06.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice prin Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene cu privire la Contractul de finanțare nr. x din 01 septembrie 2010 cod SMIS 11264 "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, echiparea structurii educaționale școala cu clasele I-VIII Ocnele Mari județul Vâlcea";

- anularea Deciziei nr. 117 din 07 august 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 05.06.2013;

- obligarea pârâtei la rambursarea sumei reținute în cuantum de 4.960,00 RON.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În fapt, în baza Mandatului nr. 13244 din 18 februarie 2013 și a Mandatului nr. 22497 din 19 martie 2013, emise de Șeful AM POR, echipa de control din cadrul instituției pârâte a procedat, în perioada 25.02.2013-13.05.2013, la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menționate în sesizarea Direcției Generale Autoritatea de Management - Programul Operațional Regional -Verificare Programe și Gestionare Nereguli nr. VT-8678 din 04 februarie 2013, conținând constatări cu implicații financiare cu privire la atribuirea contractului de servicii nr. 9087 din 01 noiembrie 2011 către A. S.R.L.

În vederea atribuirii contractului de servicii, Unitatea Administrativ Teritorială Orașul Ocnele Mari a aplicat procedura de atribuire - cerere de ofertă - inițiată prin publicarea în SEAP a invitației de participare nr. 315397 din 20 septembrie 2011, valoarea estimată a contractului fiind de 171.060,00 RON fără TVA, iar criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În urma verificărilor efectuate, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 și a dispozițiilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, reținând faptul că recurenta - autoritate contractantă - a stabilit, ca și criteriu minim de calificare, cerința ca "media profitului pe ultimii 3 ani să fie pozitivă".

În contextul situației de fapt, necontestată de altfel, instanța de fond, în mod corect și deplin argumentat, în raport cu prevederile incidente din O.U.G. nr. 34/2006, a reținut, în ceea ce privește corecția financiară de 5% din valoarea contractului de servicii din 01 noiembrie 2011 încheiat cu A. S.R.L., încălcarea dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că autoritatea contractantă a stabilit ca și criteriu minim de calificare cerința ca "media profitului pe ultimii 3 ani să fie pozitivă".

Potrivit dispozițiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urează a fi atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției".

În art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că:

"Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

De asemenea, art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că:

"Demonstrarea situației economice și financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanțul contabil sau extrase de bilanț, în cazul în care publicarea acestor bilanțuri este prevăzută de legislația țării în care este stabilit ofertantul/candidatul".

Astfel, dispozițiile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, considerate de autoritatea intimată ca fiind încălcate în speța de față, nu precizează care sunt criteriile posibile de apreciere a capacității economice a unui operator economic și nici nu menționează un set de indicatori de performanță pentru determinarea situației financiare, ci doar un set de documente relevante care pot fi solicitate operatorilor economici.

Raportat la textele legale menționate anterior, instanța de fond a apreciat în mod corect că, precizarea de către autoritatea contractantă în Fișa de date a achiziției a cerinței ca media profitului net pe ultimii 3 ani să fie pozitivă a condus la restricționarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

În opinia instanței de fond, împărtășită și de instanța de control judiciar, recurenta-reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a considerat în mod discreționar că numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-și îndeplinească obligațiile contractuale, astfel că potențialii candidați trebuiau să demonstreze doar solvabilitatea ofertantului la momentul prezentării ofertei în baza indicatorilor prezentați în cadrul bilanțului.

S-a reținut în considerentele sentinței recurate, în mod întemeiat, faptul că autoritatea contractantă trebuie să fíe în măsură să motiveze aceste cerințe și să elaboreze în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției, or, în cauză, în nota justificativă privind stabilirea cerințelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională și la situația economico-financiară, nr. 9856 din 16 decembrie 2010, nu există nicio motivare referitoare la cerința ca rezultatul aferent exercițiilor financiare să fie pozitiv.

Astfel, în mod corect a reținut instanța de fond, în raport de materialul probator administrat în cauză și de dispozițiile legale incidente, că autoritatea contractantă avea la dispoziție suficiente elemente care să indice starea situației economico-financiare a societății din prezentarea bilanțului contabil și nu din faptul că societatea a înregistrat profit. Curtea a apreciat în mod întemeiat că obținerea de profit de către reclamantă nu prezintă o importanță deosebită pentru faza de atribuire a contractului, restricționând în acest mod participarea unor potențiali candidați.

Având în vedere cele precizate, se poate constata că, așa cum în mod corect a reținut și instanța de fond, sunt suficiente elemente care pot indica situația economico-financiară a societații doar din prezentarea bilanțului contabil, și nu prin faptul că societatea a înregistrat sau nu profit, cerința formulată devenind astfel o condiție restrictivă, încălcând dispozițiile art. 176 și art. 178 alin. (2), ale art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) și alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta a făcut trimitere și la dezlegările date de Curtea de la Luxemburg în cauza C-218/11, apreciind că exigența instituită a fost una rezonabilă și nu a îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care au potențialul necesar îndeplinirii contractului de achiziție publică în condiții corespunzătoare.

Or, din textul Hotărârii Curții Europene din data de 18 octombrie 2012 în cauza C-218/11, menționată de către recurentă, rezultă aceeași concluzie ca și cea exprimată de către echipa de control în nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.

În interpretarea dată dispozițiilor art. 44 parag. 2 primul alin. și art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004, prin decizia pronunțată în cauza C-218/11, Curtea Europeană de Justiție a statuat în sensul că elementul sau elementele de bilanț selectate de către o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică și financiară trebuie să fie în mod obiectiv "apte să ofere informații cu privire la această capacitate în privința unui operator economic", iar "pragul stabilit în acest mod trebuie să fie adaptat la importanța contractului în cauză, în sensul că constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenței unei baze economice și financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăși ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop."

Or, din analiza materialului probator administrat în cauză nu rezultă că autoritatea contractantă a prezentat o justificare în măsură să ofere informații privitoare la cele menționate anterior și care să constituie un element obiectiv și suficient pentru dovedirea capacității operatorilor economici de a finaliza contractul, astfel cum în mod corect a reținut instanța de fond în considerentele sentinței recurate.

În ceea ce privește critica recurentei, potrivit căreia instanța a reținut în mod greșit că rambursarea sumei reținute, în cuantum de 4.960 RON, nu mai poate fi efectuată, deoarece aceasta a fost regularizată potrivit Notei de constatare contestate, Înalta Curte o apreciază ca fiind nefondată.

Așa cum a reținut și instanța de fond în sentința recurată, în Nota de constatare contestată este menționat că:

"Sumele vor fi regularizate de AM potrivit art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările și completările ulterioare. Regularizarea sumelor reținute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii Notei de constatare, cu aplicarea prevederilor art. 38".

Astfel, potrivit art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit prevederilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competențe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achizițiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reținute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, cu aplicarea prevederilor art. 38."

Conform prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Stingerea creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează prin:

a) încasare;

b) deducere din plățile/rambursările următoare;

c) executarea garanțiilor bancare, depuse de debitor în aplicarea prevederilor contractului/acordului de finanțare în cadrul căruia a fost emis titlul de creanță;

d) compensare, conform O.G. nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare;

e) executare silită, conform O.G. nr. 92/2003, republicată, cu modificările și completările ulterioare;

f) anulare;

g) prescripție;

h) alte modalități prevăzute de lege."

Or, astfel cum a reținut în mod corect curtea de apel, Direcția Generală Programe Europene din cadrul instituției pârâte a transmis către recurentă adresa din 09 august 2013, prin care se aducea la cunoștința acesteia faptul că, datorită compensării sumei datorate cu suma ce trebuia restituită, aferentă Cererii de rambursare nr. 5 Finală, reclamanta nu mai datorează instituției pârâte niciun debit pentru contractul de servicii de consultanță din 01 noiembrie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

În concluzie, Înalta Curte reține că instanța de fond a procedat în mod corect la examinarea motivelor cuprinse în cererea de chemare în judecată, în raport de actele a căror anulare s-a solicitat de către reclamantă, interpretând corect prevederile legale în materie.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susținerile și criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar hotărârea instanței de fond este legală, fiind dată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În consecință, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar și susținerile părților, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părților.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari împotriva sentinței civile nr. 742 din 5 martie 2014 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 16 octombrie 2015.