ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3241/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, la data de 9.07.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari, prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare Nereguli și Stabilire Corecții Fonduri Europene solicitând, în principal:

anularea notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare (nr. CA 11548 din data 12.02.2013) emise de pârât cu privire la contractul de finanțare din 01 septembrie 2010 și a contractului de lucrări nr. 8034/04/10/2011, a deciziei nr. 31 din 6 iunie 2013 și înlăturarea integrală a sancțiunii corecțiilor financiare aplicate contractului de lucrări din 4 octombrie 2011.

suspendarea executării creanțelor stabilite prin actele administrative de mai sus.

În subsidiar, a solicitat să se dispună reducerea corecției financiare aplicate în baza O.U.G. nr. 66/2011.

Prin sentința nr. 3964 din 11 decembrie 2013, Curtea de Apel București -

Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Constatare Nereguli și Stabilire Corecții Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari, prin Primar, solicitând casarea sentinței și în rejudecare, pe fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. (6) și (8) C. proc. civ.

În argumentarea motivelor de recurs, recurenta a formulat următoarele critici:

- încheierea din 4.12.2013, prin care instanța s-a pronunțat asupra cererii de suspendare formulate în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, nu i-a fost comunicată, fiind în imposibilitate de a-și exprima poziția față de ceea ce se pretinde a fi fost soluționat;

chiar dacă în considerentele hotărârii atacate se reține că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, fiind certă neîndeplinirea condiției cazului bine justificat, instanța a omis să soluționeze această cerere;

instanța a omis să soluționeze capătul de cerere prin care s-a solicitat reducerea corecției financiare de la 25% la 5 %;

- hotărârea a fost pronunțată cu încălcarea principiilor neretroactivității incriminării, previzibilității și predictibilității legii;

- instanța de fond nu a analizat punctual pretinsele abateri constatate, raportat la normele de drept materiale încălcate, preluând exclusiv susținerile intimatului-pârât, fără să țină cont de apărările formulate prin contestație.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice- Direcția Constatare Nereguli și Stabilire Corecții Fonduri Europene nu a formulat întâmpinare.

Prin încheierea pronunțată la data de 23 iulie 2015 în Camera de Consiliu s-a admis în principiu recursul declarat de UAT Ocnele Mari, stabilindu-se că soluționarea căii de atac se va realiza în condiții le art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., prin încheierea pronunțată la data de 4 decembrie 2015 s-a suspendat judecata recursului până la soluționarea de către CJUE a întrebărilor preliminare formulate în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14.

Prin concluziile scrise formulate de către recurentă s-au restrâns limitele învestirii instanței de recurs. S-au menținut numai criticile care vizează fondul cauzei, respectiv legalitatea notei de constatare a neregulilor și a deciziei pronunțate în soluționarea contestației, insistându-se asupra motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., prin prisma greșitei aplicări a legii civile în timp, în sensul celor statuate prin Decizia Curții Constituționale nr. 66/2015.

Examinând sentința atacată prin prisma recursului reclamantei, astfel cum a fost restrâns, Înalta Curte constată că se impune reformarea parțială a acesteia, în limitele și pentru considerentele care urmează.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Decizia nr. 31 din 6 iunie 2013 prin care intimatul-pârât i-a respins ca nefondată contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare nr. CA 11548 din 12 februarie 2013, cu același emitent, aferentă proiectului cod SMIS 11264, cu denumirea "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, echiparea structurii educaționale Școala cu clasele I-VIII Ocnele mari Județul Vâlcea".

În esență, în urma unei "alerte de nereguli" semnalate de Autoritatea de Management - Programul Operațional Regional - Verificare Programe și Gestionare Nereguli, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului menționat, în perioada 3.12.2012-20.12.2012.

Concluziile activității de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare au fost următoarele:

a) autoritatea contractantă nu a publicat în SEAP cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională, respectiv numărul minim de utilaje și a personalului de specialitate, contrar art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2008 coroborat cu art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006; conform pct. 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție de 25% din valoarea contractului în cauză;

b) cerințele minime referitoare la experiența similară au fost modificate prin intermediul clarificărilor publicate, contrar art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; potrivit pct. 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului în cauză;

c) a fost utilizat ca factor de evaluare programul calității iar algoritmul de calcul este subiectiv; autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanților, bazată pe o metodologie concretă de calcul, care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui petențial ofertant, contrar dispozițiilor art. 199 alin. (3) și art. 14 și 15 alin. (2) și (3) din H.G. nr. 925/2006; conform pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului;

d) la punctul III.2.2 Capacitatea economică și financiară din anunțul de participare și fișa de date a achiziției s-a impus o cerință obligatorie restrictivă ca operatorul economic să facă dovada unui rezultat net pozitiv pe ultimii trei ani, contrar art. 8 din H.G. nr. 925/2006; ca și la punctul precedent, s-a aplicat o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări;

e) la pct. V4) Capacitatea tehnică și/sau profesională din fișa de date, s-a impus un anumit număr de ani de experiență profesională și prezentarea copiilor contractelor, carnetelor de muncă, fără o justificare, aplicându-se în baza aceleiași prevederi legale ca la punctele precedente, o corecție de 5% din valoarea contractului de lucrări;

f) la pct. V.4.1 s-a stipulat o cerință minimă privind experiența similară, limitându-se accesul la procedură operatorilor care au executat "lucrări de execuție drumuri care nu reprezintă străzi din localitățile urbane"; în ciuda reformulării cerinței prin clarificările atașate pe SEAP s-a menținut caracterul restrictiv al acesteia, deși au fost create premisele unei mai largi participări la procedură; pentru această neregulă nu s-a aplicat o corecție financiară.

Autoritatea emitentă a reținut incidența în cauză a prevederilor art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiași proceduri de achiziție, corecțiile financiare nu se cumulează, ci se aplică corecția maximă propusă, în speță 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 8034 din 4 octombrie 2011.

Ca urmare, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare, astfel cum a fost calculată în actul atacat, este de 448.156,26 RON (din care 388.706,96 RON aferentă bugetului UE și 59,449,30 RON aferentă bugetului de stat), la care se adaugă TVA aferentă, recuperată de la bugetul de stat, în cuantum de 109.752,56 RON.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă, respectiv cel referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 (act normativ care nu era în vigoare la debutul procedurii de achiziție publică), cât și cele care vizau în concret fiecare dinte neregulile imputate.

Contrar susținerilor recurentei, cu excepția analizei referitoare la prima neregulă, care a atras aplicarea celei mai mari corecții financiare, cea de 25%, toate celelalte considerente ale fondului sunt corecte, fiind însușite de instanța de control judiciar pentru că reflectă o abordare judicioasă a cauzei, pe baza situației de fapt care nu a fost contestată de părți.

Răspunzând la motivele de recurs, Înalta Curte reține mai întâi că principala critică a recurentei, astfel cum a fost dezvoltată în urma pronunțării hotărârii CJUE din data de 26.05.2016 în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, reprezintă reiterarea motivului de nelegalitate referitor la presupusa aplicare retroactivă a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 în cauza de față.

În această privință dezlegarea curții de apel este la adăpost de orice critică.

Dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au suscitat discuții privind interpretarea lor, iar jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție a fost unanimă, în sensul că a considerat că în situația în care activitățile de constatare și de stabilire a neregulilor se desfășoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza și valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Înalta Curte de Casație și Justiție a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispozițiilor art. 66 care statuau că "activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare".

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepții de neconstituționalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău și a constatat că dispozițiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituționale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituțională a reținut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivității, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanțial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârșite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greșit pentru determinarea aplicabilității noilor norme de drept substanțial, respectiv existența sau nu a unor activități de control în desfășurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul nașterii raportului juridic.

A mai reținut Curtea Constituțională că neregula și stabilirea creanțelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curții Constituționale, instanțele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanțial în vigoare la data săvârșirii abaterii, cu referire la neregula săvârșită și măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeași problemă, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/12, Județul Neamț și Județul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, rezultând că "principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curții s-a citat jurisprudența anterioară a acesteia, respectiv soluția pronunțată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

În acea cauză se punea în discuție dacă o reglementare națională care prevede, prin intermediul unei trimiteri la Regulamentul 794/2004, aplicarea unor dobânzi compuse în situația recuperării unui ajutor de stat declarat incompatibil cu piața comună, deși decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piața comună și prin care s-a dispus respingerea lui a fost adoptată și notificată statului membru în cauză înainte de intrare în vigoare a regulamentului menționat, se opune dreptului Uniunii.

În această situație, Curtea de Justiție a stabilit că, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, același principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivității legii civile din legislația internă și principiile securității juridice, protecției încrederii legitime din legislația europeană se opun aplicării corecțiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii contractului de achiziție publică.

Decizia Curții Constituționale este tranșantă, statuând neconstituționalitatea dispozițiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanța națională, și care prevalează decizia Curții Constituționale permite aplicarea art. 66 în situațiile arătate, sub condiția verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârșirii neregulii, dar și în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislația națională, astfel încât stabilirea unor corecții financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securității juridice și protecției încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislației europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispozițiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanșat după intrarea în vigoare a ordonanței, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecții financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

Referitor la abaterea menționată la pct. 9 lit. a) din Nota de constatare, Înalta Curte constată că aplicarea corecției de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări a fost determinată de constatarea intimatului că nu au fost respectate cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, prin aceea că în cadrul anunțului de participare nr. 113864 din 7 ianuarie 2011, la pct. III.2.3 nu au fost publicate și cerințele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională, respectiv numărul minim de utilaje și personalul de specialitate.

Recurenta s-a apărat constant arătând că la aceeași dată și oră cu anunțul de participare a fost postată în SEAP și documentația de atribuire, în cuprinsul căreia, necontestat, au fost specificate și informațiile referitoare la cerințele minime de calificare în discuție.

Ca urmare, acestea au fost accesibile oricărui operator economic interesat în a depune ofertă, dovadă fiind faptul că toate ofertele depuse de cei 11 operatori economici interesați au respectat cerințele minime de calificare.

Curtea de apel a respins aceste susțineri cu motivarea că art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 impune precizarea cerințelor minime de calificare "în cadrul anunțului de participare".

Această abordare a problematicii în discuție este excesivă pentru că face abstracție de scopul reglementării indicat de legiuitor chiar în corpul acesteia, adică de respectarea principiului transparenței.

Or, câtă vreme toți operatorii economici au putut lua cunoștință de toate informațiile referitoare la aplicarea procedurii respective odată cu publicarea anunțului de participare, din cuprinsul documentației de atribuire postată în aceeași zi în SEAP, nu există argumente rezonabile pentru a se susține că principiul amintit ar fi fost încălcat.

De altfel, nu poate fi ignorată nici împrejurarea că autoritatea publică intimată nu a negat faptul că în perioada publicării anunțului de participare în SEAP, câmpurile alocate aplicației limitau semnele grafice admise în sistemul informatizat. Susținerea ministerului intimat în sensul că puteau fi utilizate prescurtări, astfel încât informația să poată fi încorporată în anunțul de participare, nu poate fi valorificată în raționamentul judiciar, câtă vreme, cum s-a arătat, prin publicarea documentației de atribuire scopul legii a fost atins.

Ca atare, nu i se poate imputa recurentei că nu a respectat cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, nefiind incident pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Toate celelalte critici, referitoare la interpretarea și aplicarea legii în privința neregulilor indicate la lit. b)- f) sunt nefondate.

Recurenta nu a prevăzut în cadrul documentației de atribuire care elemente ar avea ca efect punctarea respectiv depunctarea ofertantului, creând premisele ca membrii comisiei de evaluare să acționeze subiectiv și prin aceasta să încalce principiile consacrate în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la tratamentul egal și transparența procedurii de achiziție.

De asemenea, în acord cu prima instanță, se reține că demonstrarea situației economice și financiare prin acceptarea doar a operatorilor care au avut media rezultatului exercițiilor financiare nete pozitivă pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) reprezintă o cerință obligatorie restrictivă și disproporționată în raport cu natura și complexitatea obiectului contractului și perioada economică respectivă.

Această concluzie nu intră în contradicție cu interpretarea CJUE din cauza C-218/11 Eszak, câtă vreme, potrivit acesteia, "o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică și financiară (…) fără a depăși totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop". Or, autoritatea intimată și-a justificat soluția prin aceea că prin impunerea cerinței în discuție s-au înlăturat operatorii care ar fi putut confirma accesul la facilități de credit pentru a realiza cash-flow de execuție a lucrării pentru perioada impusă, ceea ce recurenta nu a combătut.

În fine, cu temei au fost reținute ca fiind restrictive, și cerințele referitoare la impunerea unui anumit număr de ani de experiență profesională, prezentarea obligatorie a copiilor după contractele/carnetele de muncă, ori cerința experienței similare întrucât dreptul autorității contractante de a solicita informații, recunoscut prin art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este absolut și necondiționat, ci trebuie corelat cu relevanța acestora pentru îndeplinirea contractului, astfel încât să nu fie restricționată participarea ofertanților prin obligarea acestora la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câștigării licitației.

Conchizând, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, consecutiv admiterii recursului, se va casa parțial sentința în sensul preconizat prin considerentele anterioare, urmând ca pentru corecțiile financiare menținute, aferente aceleiași proceduri de achiziție să se aplice dispozițiile art. 4 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari împotriva sentinței nr. 3964 din 11 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând:

Admite în parte acțiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari.

Anulează în parte Decizia nr. 31 din 6 iunie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice și nota de constatare nr. CA 11548 din 12 februarie 2013, având același emitent, doar cu privire la corecția de 25 % aplicată pentru abaterea menționată la pct. 9 lit. a) din nota de constatare.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 17 noiembrie 2016.