ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3497/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Sesizarea instanței de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x din 04.03.2014 emis de pârâtă.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința civilă nr. 26 din data de 27.02.2015, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a respins contestația având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 04.03.2014, formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul A., și a solicitat admiterea acestei căi de atac, casarea hotărârii și, rejudecând cauza în fond, să se dispună anularea raportului de evaluare contestat, invocând în acest sens art. 488 pct. 4, 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea opțiunii sale procesuale reclamantul recurent a susținut următoarele:

1.3.1. În susținerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ. reclamantul recurent susține că instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești, intrând în sfera de competență a altei instanțe.

În mod neîntemeiat instanța a apreciat că ar fi făcut susțineri contradictorii cu privire la faptul ca la data de 06.11.2012 ar fi delegat atribuțiile de administrator special inginerului - șef B. și a preluat funcția în mod efectiv începând cu data de 03.01.2013. De asemenea, ca aceste atribuții nu puteau fi delegate altei persoane raportat la actul constitutiv actualizat.

Potrivit dispozițiilor art. 18 din Legea nr. 85/2006, cuprinse integral în hotărârea nr. 10 din 06 noiembrie 2012, nu exista nici un fel de interdicție legală de delegare a atribuțiilor administratorului special unei alte persoane.

În condițiile în care toate actele întocmite în procedura insolvenței au fost supuse controlului judecătorului sindic, iar hotărârile de delegare a atribuțiilor de administrator special au fost confirmate prin neatacare și nedesființare atât de către administratorul judiciar cât și de către judecătorul sindic, înseamnă într-o interpretare per a contrario că aceste acte sunt legale. Ca atare, instanța investită cu cererea ce formează obiectul prezentului dosar nu are niciun fel de competență să se pronunțe cu privire la legalitatea hotărârilor de delegare a atribuțiilor, nu are dreptul de a face aprecieri asupra efectelor unor acte confirmate tacit către judecătorul sindic deoarece încalcă limitele de competență.

1.3.2. Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. se arată că hotărârea instanței de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază în ce privește criticile reclamantului referitoare la nesocotirea dispozițiilor art. 21 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 176/2010, în sensul că raportul de evaluare întocmit de pârâtă nu cuprinde punctul de vedere al persoanei evaluate.

Norma are un caracter imperativ, în sensul că stabilește în mod concret conținutul obligatoriu al raportului de evaluare. Deși actul normativ nu prevede o sancțiune expresă pentru întocmirea unui raport incomplet, față de caracterul normei și raportat la consecințele juridice pe care raportul de evaluare le produce, precum și raportat la conținutul concret al dreptului la apărare al persoanei evaluate, se apreciază ca sancțiunea aplicabila este nulitatea raportului de evaluare.

În mod concret, raportul este nul pentru indicarea incompletă și voit trunchiată a punctului de vedere al persoanei evaluate.

Singurul aspect reținut din punctul de vedere detaliat prezentat reclamant se referă la calitatea sa față de societățile între care s-a încheiat contractul și data încheierii contractului.

În condițiile în care evaluarea elementelor de incompatibilitate s-a făcut raportat la atribuțiile de administrator, noțiunea uzitată în evaluare fiind cea prevăzută de dispozițiile Legii nr. 31/1990 și nu de cele ale Legii nr. 85/2006, or recurentul a arătat în mod concret distincția juridică intre cele doua calități, era esențial că în redarea punctului de vedere să se facă in mod fidel, prioritar cu trimitere la aceasta apărare.

Instanța nu a analizat nici una dintre susținerile formulate de reclamant prin acțiunea introductivă, nu a arătat motivele concrete pentru care apreciază ca reținerea trunchiată a apărărilor făcute de mine în etapa prealabilă judecății nu reprezintă o încălcare a normei invocate și nici nu motivează de ce a apreciat că în cauza nu exista o încălcare a dreptului său.

1.3.3 În ce privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. se susține că instanța a făcut o greșita aplicare a normelor de drept material atât în ceea ce privește dispozițiile art. 18 din Legea nr. 85/2006, dispozițiile Legii nr. 31/1990, cât și dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 fac referire expresă la calitatea de administrator al unei societăți comerciale, noțiune reglementată exclusiv și concret de dispozițiile Legii nr. 31/1990. Acest lucru este demonstrat de întreaga economie a normei care enumera acele calități și funcții specifice unei societăți comerciale cu activitate normală și care nu este supusă procedurii insolvenței (președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat).

Calitatea de administrator al unei societăți comerciale este reglementată de dispozițiile Secțiunii a III-a, art. 137 din Legea nr. 31/1990.

Aceasta calitate nu se identifica și nu poate fi considerată a fi similară celei de administrator special al unei societăți comerciale, calitate care este definită de dispozițiile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006. Cele doua calități sunt distincte atât sub aspectul reglementării juridice cât și sub aspectul dobândirii calității, drepturilor și obligațiilor pe care le incumba, modului de exercitare.

Se arată că în cauză situația este radical diferită de cea vizată de norma citată mai sus deoarece reclamantul a avut calitatea de administrator special al unei societăți aflate în perioada de observare anterioară adoptării planului de reorganizare. Aceasta calitate nu există, conform dispozițiilor în materie decât în procedura insolvenței reglementată de dispozițiile Legii nr. 85/2006, având un conținut distinct de cea reglementată de Legea nr. 31/1990.

Deși instanța a constatat în mod corect aceasta situație, soluția pronunțată este contradictorie cu propria motivare, în condițiile în care instanța apreciază ca dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/1003 cuprind în sfera lor atât situația administratorului statutar cât și situația administratorului special.

Textul de lege nu este susceptibil de o asemenea interpretare atât timp cat norma indica în concret funcțiile pe care le vizează, iar aceste funcții nu există în procedura reglementată de dispozițiile Legii nr. 5/2006.

Instanța face o greșita aplicare a legii și atunci când asimilează calitatea de administrator special cu "orice alta funcție conducere".

Potrivit dispozițiilor art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 administratorul special este un reprezentant desemnat de Adunare Generala a Acționarilor/Asociaților debitorului, acesta neavând funcție de conducere ci desfășurând o activitate specifică sub supravegherea lichidatorului/administratorului judiciar și judecătorului sindic.

Instanța de fond a ignorat un aspect deosebit de important anume faptul că situația adoptării Hotărârii nr. 10/2012 a fost una total atipică.

La momentul semnării Contractului nr. x/2012 reclamantul nu a exercitat în mod efectiv atribuțiile de administrator special și aceste atribuții nici nu puteau fi exercitate in condițiile în care hotărârea de numire în aceasta funcție a produs efecte după momentul încheierii contractului.

Prin dispozițiile Hotărârii nr. 11 din 30 octombrie 2012 s-a aprobat prelungirea provizorie a mandatelor administratorilor C., D. și E., până la data de 1.12.2012, respectiv până la constituirea noului Consiliu de administrație conform O.U.G. nr. 109/2011.

Conform dispozițiilor Legii nr. 31/1990 Consiliul de administrație al societății are calitatea de reprezentant al societății în raporturile cu terții, aspect prevăzut în concret și în dispozițiile Cap. V din Actul constitutiv al Societății F. S.A.

Mandatul administratorilor statutari a încetat conform dispozițiilor Hotărârii nr. 12 din 22 noiembrie 2012, iar înscrierea de mențiuni a fost efectuată la data de 03.01.2013 conform certificatului depus la dosarul cauzei, în baza rezoluției nr. 510219 din 18.12.2012 a O.R.C. de pe lângă Tribunalul Neamț prin care s-a dispus admiterea Cererii nr. 526762 din 14.12.2012 și publicarea în Monitorul Oficial a actului modificator - Hotărârea A.G.A. nr. 12 din 22 noiembrie 2012.

În aceste condiții, chiar daca hotărârea privind mandatul reclamantului era emisă din data de 06.11.2012, față de dispozițiile Legii nr. 31/1990 privind reprezentarea fata de terți a societăților comerciale, acesta nu putea produce efecte decât de la data rămânerii irevocabile a încheierii pronunțate asupra cererii de înregistrare a actului modificator.

Este total neîntemeiată opinia instanței potrivit căreia nu prezintă relevanță în cauză momentul înregistrării Hotărârii A.G.A. nr. 10 din 06.11.2012 la O.R.C. și nici data rămânerii irevocabile a încheierii de înregistrare a actului modificator al actului constitutiv al societății, după cum este neîntemeiată reținerea că reclamantul ar fi preluat atribuțiile în mod efectiv la data de 06.11.2012.

Instanța nu a observat ca la data de 06.11.2012 opera suprapunere a normelor speciale cu normele generale și că, dată fiind etapa în care se afla societatea, respectiv perioada de observație reglementată de dispozițiile Legii nr. 85/2006, aveau prevalență dispozițiile legii generale, respectiv dispozițiile Legii nr. 31/1990.

În condițiile în care la data de 06.11.2012 nu s-a întocmit niciun înscris care să ateste preluarea efectivă a patrimoniului societății de către administratorul special, emiterea hotărârii de delegare a atribuțiilor nu a avut nici un alt rol decât acela de a permite organelor statutare de conducere ale societății să-și îndeplinească atribuțiile, potrivit legii, până la momentul încetării de drept a mandatelor acestora.

Faptul emiterii deciziilor de delegare a atribuțiilor nu poate fi interpretată ca o exercitare a funcției de administrator special în contextul în care celelalte hotărâri privind prelungirea mandatelor organelor de conducere ale societății produceau efecte depline.

Pe de altă parte, în mod greșit instanța de fond a apreciat cu privire la caracterul înregistrării hotărârii, respectiv cel de opozabilitate fata de terți. În condițiile în care contractul nr. x/2012 a fost semnat cu un terț față de actele interne ale Societății F. S.A., Hotărârea nr. 10/2012 nu îi era opozabilă co-contractantului Compania Județeană Apa Serv S.A. în ceea ce privește reprezentarea Societății F. S.A. anterior înregistrării actului modificator al actului constitutiv al acestei societăți.

Se consideră greșită și aprecierea instanței în ceea ce privește deținerea concomitentă a doua sau mai multe funcții, atribuții care prin exercitarea lor simultană ar putea altera obiectivitatea cu care alesul local își îndeplinește atribuțiile, dar și în ceea ce privește dezlegarea dată pricinii sub aspectul îndeplinirii celei de-a treia condiții pentru existența stării de incompatibilitate.

Societatea Județeană Apa Serv S.A. este o societate comercială de utilitate publică cu capital constituit de un număr de peste 20 unități administrativ teritoriale și nu de o singură unitate administrativ teritorială, așa cum vizează dispozițiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

La data încheierii Contractului nr. x/2012 avea calitate de reprezentant al Consiliului Județean Neamț cu atribuții de reprezentare și exercitare a competențelor acestui acționar în cadrul A.G.A. a Companiei Județene Apa Serv S.A. și nu membru al Consiliului de Administrație al Companiei Județene Apa Serv S.A.

În consecință, în mod nelegal instanța a reținut ca la a întocmirii raportului de evaluare era îndeplinită dispoziția legii privind calitatea sa într-o societate comercială cu capital al unei unități administrativ - teritoriale. Textul nu vizează ipoteza societăților de tipul Companiei Apa Serv, dar impune existența unei calități speciale a persoanei evaluate în cadrul societății înființate de Consiliul județean.

Și aprecierea instanței referitoare la natura contractului încheiat este considerată ca eronată de recurent, fiind rezultatul unei greșite aplicări a legii.

La data încheierii contractului de furnizare nu avea calitatea de reprezentant in raporturile cu terții a Societății F. S.A., iar indicarea sa în calitate de administrator special în contract a reprezentat o eroare materială.

Hotărârea prin care a fost desemnat administrator special a fost adoptată la data de 06.11.2012 și a produs efecte abia de la data de 03.01.2013 dată la care mandatul administratorilor statutari ai Societății F. S.A. a încetat iar hotărârea prin care s-a luat act de modificarea actului constitutiv al societății a rămas irevocabilă.

Că este așa rezultă și din faptul că reclamantul nu a semnat și nu a fost nici măcar prezent la semnarea contractului și ca acest contract a fost semnat de un administrator statutar.

Acest contract a fost verificat de către administratorul judiciar care în temeiul dispozițiilor Legii nr. 85/2006 era singurul cu atribuții în confirmarea sau infirmarea actelor privind activitatea debitoarei. În situația în care contractul încheiat între cele doua societăți ar fi adus și cea mai mică atingere patrimoniului debitoarei Societății F. S.A. sau ar fi creat premisele unei atingeri aduse altei valori ocrotite de lege, administratorul judiciar putea denunța contractul în temeiul atribuțiilor conferite de dispozițiile art. 20 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 85/2006.

În condițiile în care, societatea aflată în perioada de observație, a întocmit acest contract iar judecătorul sindic nu a exercitat dreptul de infirmare a tranzacției conform dispoziției art. 20 din Legea nr. 85/2006, atunci este cert faptul că legalitatea contractului a fost confirmată atât de administratorul judiciar cât și de judecătorul sindic.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata - pârâtă Agenția Națională de Integritate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate ca temeinică și legală.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., invocat de recurent se susține a fi nefondat întrucât în cauză nu au fost nesocotite dispozițiile art. 21 alin. (3) it b) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare contestat conținând la Cap. II punctul de vedere al recurentului înregistrat la Agenția Națională de Integritate sub nr. 8271/G/II/28.02.2014, fiind astfel respectate dispozițiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

Motivul de casare prevăzute de art. 488 pct. 4 este apreciat de asemenea ca nefondat, întrucât prin sintagma "depășirea atribuțiilor puterii judecătorești" se înțelege incursiunea autorității judecătorești în sfera autorității executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituție sau de legile organice, instanța judecătorească săvârșind acte care intră în atribuțiile unor altor organe aparținând unei alte autorități constituite în stat, ori în cazul de speță prima instanță prin hotărârea dată nu și-a depășit atribuțiile cu privire la legalitatea hotărârilor de delegare a atribuțiilor și prin urmare nu a încălcat limitele competențelor sale având în vedere rolul sporit al judecătorului.

Cu referire la acest aspect, prin hotărârea recurată, prima instanță a apreciat în mod legal, că în ceea ce privește delegarea atribuțiilor de conducere, prin prisma rolului atribuit administratorului special în cadrul procedurii insolvenței, a faptului că acesta își desfășoară activitatea sub supravegherea administratorului judiciar, dar și față de dispozițiile statutare (art. 18, 19 și 20 din actul constitutive actualizat) că reclamantul nu putea să-și delege aceste atribuții altei persoane."

Pe fondul litigiului, susținerile recurentului sunt apreciate ca nefondate, motivul de nelegalitate reprezentat de dispozițiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. neregăsindu-se în cauză.

În conformitate cu prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003:

"(1) Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului 1e administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu vot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse au contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică și în cazul în care funcțiile sau calitățile respective sunt deținute de soțul au rudele de gradul I ale alesului local."

În conformitate cu prevederile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței:

"în înțelesul prezentei legi, termenii și expresiile de mai jos au următoarele semnificații:

Din interpretarea sistematică a textelor invocate mai sus, rezultă că recurentul A. a efectuat în numele și pe contul Societății F. S.A. actele de administrare necesare, exercitând astfel atribuțiile unui administrator statutar în sensul dispozițiilor Legii nr. 31/1990.

Recurentul susține nefondat că prima instanță în mod nelegal a reținut ca la data întocmirii raportului de evaluare era îndeplinită dispoziția legală privind calitatea pe care o deține într-o societate comercială cu capital al unui UAT și a dat o greșită aplicare a legii și a sensului art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Cu privire la calitatea părților din Contractul de furnizare din 21.12.2012 încheiat între Compania Județeană Apa Serv S.A., societate în care recurentul A. a deținut calitatea de membru UGA și de administrator special în cadrul Societății F. S.A., acesta afirmă că în perioada încheierii contractului de furnizare nr. x din 21.12.2012 mandatul său de administrator special, nu producea efecte.

Susținerile recurentului sunt nefondate din următoarele considerente:

Dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 interzic consilierilor locali și județeni care dețin calitatea de administrator la societățile comerciale, să încheie contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile comerciale înființate de consiliile ocale sau consiliile județene respective.

Prin urmare, contractul de furnizare nr. x/2012 a fost încheiat și semnat între Compania Județeană Apa Serv S.A. și Societatea F. S.A. reprezentată de reclamantul A. în calitate de administrator special.

Recurentul A. a fost numit în calitate de administrator special prin Hotărârea nr. 10 din 06 noiembrie 2012 a Adunării generale ordinare a Acționarilor Societății F. S.A., iar prin Hotărârea nr. 6101.07.2013 a fost aprobată încetarea mandatului de administrator special ai recurentului ca urmare a cererii de demisie înregistrată sub nr. 2407 din 01.07.2013, deci ulterior informării acestuia despre declanșarea procedurii de evaluare de către Agenția Națională de Integritate.

Prin urmare, afirmația recurentului A. potrivit căreia în perioada încheierii contractului de furnizare nr. x din 21.12.2012 mandatul său de administrator special, nu producea efecte este total nefondată întrucât mandatul de administrator special al acestuia a încetat abia prin Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acționarilor Societății F. S.A. nr. 6 din 01 iulie 2013.

Totodată, considerațiile recurentului A. cu privire la faptul că în calitatea sa de reprezentant al Consiliului Județean Neamț în cadrul AGA Companiei Județene Apa Serv S.A. Piatra Neamț nu a participat la nici o ședință, la adoptarea nici unei hotărâri și a nici unei măsuri care să aibă legătură cu Societății F. S.A. direct sau indirect nu prezintă nici o relevanță, întrucât dispozițiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 nu fac referire la aceste aspecte.

În concluzie, se apreciază că prin Raportul de evaluare contestat, s-a constatat în mod temeinic și legal că A. s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât, în perioada exercitării mandatului de consilier județean, a încheiat și semnat în calitate de administrator special contractul de furnizare nr. x din 21 decembrie 2012, dintre Societatea F. S.A. (societate unde acesta deține calitatea de administrator special) și Compania Județeană Apa Serv S.A. în valoare totală de 4.300 RON, încălcând astfel dispozițiile prevăzute art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, și pe cele ale art. 92 din același act normativ, precum și art. 9 alin. (2) lit. b) și alin. (3) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleșilor locali.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare prin care a reiterat susținerile din cererea de recurs.

1.5. Procedura derulată în fața instanței de recurs

Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului de față, s-a concluzionat că în raport cu dispozițiile art. 493 alin. (3) din C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplinește cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condițiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iunie 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis în principiu, recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinței nr. 26 din 27 martie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 26 octombrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea contestației formulată de reclamantul A. având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 04.03.2014, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier județean, a încheiat și semnat în calitate de furnizor contractul de furnizare nr. x din 21.12.2012, dintre Societatea F. S.A. (societate unde deține calitatea de administrator special) și Compania Județeană Apa Serv S.A. (companie unde reclamantul deține calitatea de reprezentant legal al Consiliului Județean Neamț în AGA), în valoare totală de 4.300 RON fără TVA, încălcând astfel dispozițiile prevăzute de art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, funcțiilor publice și a mediului de afaceri, prevenirea și sancționarea faptelor de corupție, nu a respectat dispozițiile art. 92 din același act normativ, art. 9 alin. (2) lit. b) și alin. (3) din Legea nr. 393/2004 din Statutul aleșilor locali.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii, ca nefondată, este legală, reflectând interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Criticile reclamantului recurent referitoare la depășirea de către instanța de fond a atribuțiilor instanțelor judecătorești, care ar corespunde motivului de nelegalitate prevăzut de art. 408 pct. 4 C. proc. civ., sunt nefondate.

Acest motiv de nelegalitate de ordine publică are în vedere situațiile în care, prin hotărârea recurată, instanța a depășit atribuțiile autorității judecătorești, intrând în cele ale autorității legislative sau executive prin săvârșirea, cu titlu exemplificativ, a unui act care intră în sfera de competență al celorlalte două puteri ale statului, prin aplicarea de norme juridice abrogate sau aplicarea unor norme juridice care nu au intrat în vigoare, prin refuzul de valorificare a unui text legal incident sau atunci când se pronunță pe cale de dispoziții generale ori creează norme juridice pe care le aplică la speța respectivă.

Prin cererea de recurs reclamantul se prevalează de intervenția instanței de fond în sfera de competență a judecătorului sindic, a altei instanțe judecătorești, aspect care nu se circumscrie motivului de nelegalitate invocat. Încălcarea normelor de competență de ordine publică se circumscrie motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 3 C. proc. civ., care de asemenea nu se regăsește în cauză, cadrul procesual fixat de reclamant, în limitele căruia instanța de fond s-a pronunțat și și-a justificat soluția, fiind dat de legalitatea raportului de evaluare nr. 8807/G/II din 04.03.2014 emis de intimată.

Că în cadrul considerentelor ce au fundamentat soluția dată, judecătorul fondului a făcut aprecieri legate de posibilitățile de acțiune ale reclamantului în calitatea sa de administrator special al Societății F. S.A., respectiv de competența de delegare a acestor atribuții legale, nu echivalează cu depășirea competenței acestei instanțe, ci cu interpretarea unor norme sau acte juridice cu relevanță în cauză.

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Hotărârea pronunțată de prima instanță satisface cerințele prevăzute de art. 425, alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt și de drept care au determinat formarea convingerii instanței, fiind examinate efectiv toate problemele esențiale ridicate de părți.

Motivarea hotărârii atacate este clară, concisă și concretă, în concordanță cu probele și actele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic și gradual argumentele care au fundamentat soluția adoptată.

Împrejurarea că instanța a conchis succint asupra respectării dispozițiilor art. 21, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 176/2010, referitor la cerința ca în cuprinsul raportului de evaluare a incompatibilității să fie inserat punctul de vedere al persoanei evaluate nu echivalează cu o nemotivare a hotărârii instanței de fond, aceasta demonstrând analiza criticii de nelegalitate invocată de reclamant, nemotivarea nefiind o problemă de volum, ci una de esență, de conținut, așa cum s-a reținut constant în jurisprudența instanței supreme.

Pe fondul cauzei, instanța de control judiciar reține următoarele:

Conform dispozițiilor art. 90, alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, în forma în vigoare la momentul întocmirii raportului de evaluare contestat, "Consilierii locali și consilierii județeni care au funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autoritățile administrației publice locale din care fac parte, cu instituțiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori cu societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective".

Pentru existența stării de incompatibilitate prevăzută de norma legală citată sunt necesare a fi întrunite trei condiții: cumulul calității de consilier local sau județean cu funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale, inițierea și derularea unui raport juridic sub forma unui contract de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu o altă persoană juridică, iar aceasta din urmă să se încadreze în categoriile autorităților administrației publice locale din care fac parte, instituțiilor sau regiilor autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau județean respectiv ori societăți reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, înființate de consiliile locale sau consiliile județene respective.

Societatea F. S.A. este o societate capitalizată majoritar de Consiliul Local al municipiului Piatra Neamț, această instituție deținând 57.418 acțiuni din totalul de 57.618 emise, cota de participare la beneficii și pierderi al acestuia fiind de 99.65%.

Acționarii acestei societăți întruniți în adunarea generală prin Hotărârea nr. 12 din 22.11.2012 au aprobat încetarea mandatului administratorilor statutari, concomitent dispunând preluarea administrării activității și gestionării averii societății de către administratorul special în persoana reclamantului A. pe perioada derulării procedurii insolvenței și până la ridicarea dreptului de administrare conform Legii nr. 85/1996. Începând cu data de 27.06.2012 reclamantul deținea funcția de consilier județean la Consiliul Județean Neamț, conform Hotărârii de validare nr. 69 din 27.06.2012.

Hotărârea Adunării generale a acționarilor este obligatorie conform art. 132 din Legea Societăților nr. 31/1990 și executorie de îndată, în lipsa convenirii unui termen pentru punerea ei în executare, caracter dedus din instituirea prin lege a procedurii de suspendare a executării ei pe cale de ordonanță președințială și a împrejurării că posibilitatea de contestare și, implicit, pentru formularea cererii de suspendare se naște de la data adoptării hotărârii, și nu de la data publicării în Monitorul Oficial, întrucât această formalitate are rol de protejare a terților.

În consecință, este nefondată critica potrivit căreia exercitarea atribuțiilor de administrator special ar fi fost efectivă începând cu data înregistrării hotărârii la ORC sau de la data rămânerii definitive a încheierii de înregistrare de mențiuni la registrul comerțului.

Pe de altă parte, reclamantul nu este în măsură a se prevala de lipsa de opozabilitate a acestei hotărâri față de terți, pentru că formalitățile pentru opozabilitatea acesteia sunt, așa cum s-a arătat mai sus, pentru protejarea terților, categorie în care reclamantul nu se află, acesta fiind persoana care a convocat adunarea generală în data de 22.11.2012.

Contrar celor susținute de recurent, categoria administratorului special se încadrează în ipoteza legii. Art. 90, alin. (1) din Legea nr. 161/2003 vizează cumulul calității de consilier județean cu funcția de președinte, vicepreședinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administrație sau cenzor ori alte funcții de conducere, precum și calitatea de acționar sau asociat la societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unități administrativ-teritoriale. Este adevărat că funcția de administrator special nu se încadrează în noțiunea de administrator uzitată de legiuitor, însă se încadrează în noțiunea de "alte funcții de conducere", legiutorul tinzând a acoperi toate funcțiile ce implică managementul unei societăți comerciale, în care titularii lor exercită atributele organizării, coordonării și controlului unei asemenea persoane juridice.

Potrivit art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acționarilor debitorului, persoană juridică, împuternicit să efectueze în numele și pe contul acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să își administreze activitatea și să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Cum Societății F. S.A. nu i s-a ridicat dreptul de administrare, administratorul social era abilitat să conducă societatea în cauză prin îndeplinirea actelor de administrare necesare pe perioada de procedură.

Așa fiind, sunt neîntemeiate criticile reclamantului referitoare la caracterul excluziv al funcției de administrator social din categoriile prevăzute de legiuitor.

În consecință, este îndeplinită prima condiție cerută de legiuitor. Textul legal nu impune cerința existenței capitalului integral al unei autorități publice locale, așa cum susține reclamantul, însă nici nu o exclude. O interpretare judicioasă, asemenea celei făcute de instanța de fond, duce la concluzia că textul legal vizează societățile reglementate de Legea nr. 31/1990, care a fost capitalizată chiar parțial și minoritar de o unitate administrativ-teritorială, intenția legiuitorului fiind de a acoperi toată sfera societăților comerciale, indiferent de proveniența capitalului, privat sau de stat.

Între această societate și Compania Județeană Apa Serv S.A. Neamț a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. 2289 din 21 decembrie 2012 în valoare de 4.300 RON, fără TVA, contract în care reclamantul apare ca semnatar în calitate de administrator special al Societății F. S.A., așa încât și cea de a doua condiție este îndeplinită.

Susținerile reclamantului conform cărora a fost trecut în contract din eroare sunt simple alegații nesusținute de nici un mijloc de probă.

În ce privește cea de a treia condiție, este de menționat că această din urmă societate este constituită prin aportul autorităților publice județene și locale din Județul Neamț, din care U.A.T. Județul Neamț deține 92,3516% din acțiuni, Compania Județeană Apa Serv S.A. Neamț fiind sub autoritatea Consiliului Județean Neamț, din cadrul căruia reclamantul face parte.

În concluzie, în cauză sunt îndeplinite condițiile stării de incompatibilitate în persoana reclamantului și atragerii răspunderii administrative sub acest aspect, raportul de evaluare care consacră o atare stare de fapt și de drept fiind legal întocmit și emis.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinței nr. 26 din 27 februarie 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 9 noiembrie 2017.