ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3199/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău sub nr. x/32/2014 reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea raportului de evaluare nr. 47549/G/II din 26.11.2014, emis de pârâtă.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 78 din 12 mai 2015, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinței pronunțată de instanța de fond a formulat recurs reclamanta A., invocând ca temei al cererii de recurs dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

I. Analiza cererii de recurs

Recurenta susține că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material întrucât cazurile de incompatibilitate prevăzute de art. 88 din Legea nr. 161/2003 sunt strict și limitativ prevăzute de lege, ori împuternicirea de a reprezenta interesele societății Companiei Municipale de Investiții Urbane S.A., în raporturile cu terți în baza unui contract de mandat nefiind prevăzută în textul de lege menționat, o asimilare nu este posibilă.

S-a precizat că nu pot fi interpretate extensiv normele juridice care conțin enumerări limitative, excepții sau prezumții, ori cele care restrâng exercițiul unor drepturi sau care prevăd sancțiuni, aplicarea acestora prin analogie fiind interzisă. Dat fiind principiul legalității, chiar legiuitorul a prevăzut, pentru unele situații, că dispozițiile legale care derogă de la o dispoziție generală, care restrâng exercițiul unor drepturi sau care prevăd sancțiuni, se aplică numai în cazurile expres și limitativ prevăzute de lege, adică literal:

Deducțiile prin care intimata-pârâtă a ajuns la concluziile sale, atunci când a analizat atribuțiile din cap. IV din contractul de mandat nr. 21 din 03 ianuarie 2011, nu au acoperire nici măcar în lege. Legea nr. 31/1990 privind societățile, în art. 142, prevede în mod expres atribuțiile consiliului de administrație, alin. (2) arătând și competențele de bază ale acestuia și care "nu pot fi delegate directorilor". De asemenea, art. 1432 din același act normativ dispune, prin alin. (5): "Consiliul de administrație înregistrează la registrul comerțului numele persoanelor împuternicite să reprezinte societatea, menționând dacă ele acționează împreună sau separat. Acestea depun la registrul comerțului specimene de semnătură". Este vorba despre administratori și/sau directori, funcții pe care nu le-a îndeplinit niciodată atâta vreme cât a avut și calitatea de ales în Consiliul Local al municipiului.

În fapt, susținerile la nivelul abstract, teoretic ale recurentei nu sunt eronate, însă de esența litigiului nu este titulatura oficială sub care a acționat recurenta la respectiva societate comercială de interes local ci funcția pe care a exercitat-o în mod efectiv în cadrul acesteia.

Astfel, prin Decizia nr. 66 din 29 decembrie 2010 al Consiliului de administrație al S.C. B. S.A., în temeiul art. 20 din actul constitutiv, a fost împuternicită reclamanta să reprezinte societatea în raport cu terții, potrivit contractului de mandat, contract de mandat care a fost încheiat între societate și reclamantă la 03.01.2011 .

Esențial în acest contract îl reprezintă art. 8. "Prin încheierea prezentului contract de mandat se delegă către imputernicitul C.A., in principal, următoarele atribuții:

a) conducerea directa și efectiva a activității comerciale generale a societății in conformitate cu obiectivele generale stabilite de către adunarea generala a acționarilor precum și cu cele stabilite prin prezentul contract;

b) reprezentarea generala a societății in toate raporturile juridice in care societatea este sau urmează sa fie parte;

c) angajarea patrimoniala a societății in raporturile juridice cu terții, prin semnătura proprie care devine și semnătura sociala;

d) informarea ampla, periodica și regulata a consiliului de administrație al societății;

e) informarea pieței și a acționarilor cu privire la orice act sau fapt ce face obiectul unei obligații legale de raportare;

f) conducerea și coordonarea activității comitetului de direcție;

g) organizarea și coordonarea tuturor compartimentelor funcționale ale societății in conformitate cu reglementările interne;

h) implementarea deciziilor adoptate de organele societății;

i) efectuarea oricăror operațiuni materiale sau formalități in limitele obiectului de activitate al societății;

j) convocarea, conducerea și coordonarea comitetului de direcție;

Acestea sunt însă atribuite unei funcții de conducere executive cum de altfel precizau și dispozițiile art. 14 din Legea nr. 31/1990.

Mai important însă apare ca în actul constitutiv al societății de dinaintea numirii recurentei se precizează în art. 20 arată că "Consiliul de administrație delega, in condițiile legii, conducerea societății directorului general care o va exercita in baza contractului de mandat.

Durata mandatului este de 1 an cu posibilitatea prelungirii acestuia.

Directorul general mandatat de Consiliul de Administrație este persoana fizica și îndeplinește competentele stabilite de Legea nr. 31/1990 cu modificările in vigoare.

Pe durata îndeplinirii mandatului, directorul mandatar nu poate încheia cu societatea un contract de munca.

Directorul general este responsabil de luarea tuturor masurilor aferente conducerii societății limitele obiectului de activitate al societății și a contractului de mandat, cu respectarea competentelor exclusive ale Consiliului de administrație și Adunării Generale a Acționarilor rezervate de lege sau de Actul constitutiv al societății.

Directorul general va incheia in condițiile legii asigurare de răspundere profesionala la nivelul stabilit de adunarea generala a acționarilor, in limita un plafon minim de 40.000 RON

Directorul general este indreptatit și obligat in același timp sa reprezinte societatea fata de terți, in justiție și in fata oricăror autorități ale Statului Roman, in limita imputernicirilor primite, după notificarea contractului de mandat in registrul comerțului la care este înmatriculata societatea.

Directorul general al societății nu poate fi director, administrator, membru al directoratului ori consiliului de supraveghere, cenzor sau, după caz auditor intern ori asociat cu răspundere nelimitată, în alte societăți concurente sau. având același obiect de activitate, nici nu poate exercita același comerț sau altul concurent, pe cont propriu sau a altei persoane, fără autorizareaconsiliului de administrație, sub pedeapsa revocării și răspunderii pentru daune.

Doar că în perioada în care recurenta a fost mandatată ca împuternicit al CA, nu a existat un director general care să reprezinte societatea și odată cu încetarea mandatului de consilier local al recurentei printr-o "decizie privind modificarea unei funcții", ceea ce "împuternicit CA", revine la funcția de Director General (Art. 2 Se numește in funcția de Director general cu mandat de 1' (un) an, de la data de 27.07.2012 pana la data de 26.07.2013, Dna A.. Art. 3 Conținutul acesteia va fi dus la indeplinire de Biroul juridic).

Mai mult, în opinia instanței apare ca esențial aspectul precum că prin HCL Piatra Neamț nr. 9 din 10 ianuarie 2011 (deci după numirea recurentei) s-a modificat anexa la HCL nr. 212/2008 astfel că, reprezentantul Consiliului Local Piatra Neamț în Consiliul de Administrație al B. S.A. nu mai este recurenta. Or, acest lucru nu putea fi justificat decât de o schimbare în statutul acesteia, neputând funcționa atât în deliberativul, cât și în executivul societății.

Astfel, cum a reținut și instanța de fond, recurenta a deținut în perioada 3.01.2011 - 27.06.2012 atât funcția de consilier local cât și funcția de director general al unei societăți cu acționar majoritar 99%/Consiliul local, în sensul exercitării în mod efectiv a acestei funcții.

De esență apare activitatea desfășurată de recurentă, care nu s-a limitat conform înscrisurilor emitente, la reprezentarea societății în raport cu terții, astfel că, necontestându-se enumerarea restrictivă a funcțiilor care conduc la existența unei incompatibilității, în realitate "împuternicitul CA" a acționat la nivelul societății ca un veritabil"director general" al acesteia.

Celelalte motive din recurs cu trimitere la prevederile Legii nr. 31/1996, nu pot contrazice această opinie, din contră trimiterea la dispozițiile art. 142 alin. (2) care arată că "atribuțiile consiliului de administrație nu pot fi delegate directorilor", justifică HCL Piatra Neamț nr. 9 din 19 ianuarie 2011, prin care recurenta a fost înlocuită din consiliul de administrație, ea acționând ca un director.

Toate aceste circumstanțe conduc la concluzia că în mod corect instanța de fond a statuat asupra stării de incompatibilitate a recurentei.

Cum, față de argumentele invocate acesta nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează a respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinței nr. 78 din 12 mai 2015 a Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 25 octombrie 2017.