ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3466/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenția Națională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. 29272/G/II, întocmit de aceasta.

Prin cererea formulată la 3.09.2013, reclamantul a solicitat sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene pentru pronunțarea unei hotărâri preliminare cu privire la mai multe întrebări în legătură cu realizarea serviciului public de alimentare cu apă și de canalizare, cerere respinsă prin încheierea din 21.11.2013.

La data de 7 ianuarie 2014, S.C. B. S.A. a formulat cerere de intervenție accesorie în favoarea reclamantului, cerere admisă în principiu la data de 6.02.2014, iar la data de 13.03.2014 s-a admis cererea reclamantului de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Totodată, la data de 15.05.2014 s-a respins cererea de suspendare a judecății cauzei formulată în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ., iar la data de 25.09.2014 s-a admis în principiu cererea de intervenție formulată de Asociația C. Constanța în interesul reclamantului.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 216 din 27 noiembrie 2014, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

Totodată, a respins cererile de intervenție în interesul reclamantului formulate de S.C. B. S.A. și Asociația C..

Împotriva acestei sentințe au declarat recurs reclamantul A. și intervenienta S.C. B. S.A., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea căii de atac, reclamantul a susținut, în esență, că hotărârea atacată încalcă normele de drept material incidente, respectiv a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) coroborate cu art. 88 alin. (1) lit. d) și e) din Legea nr. 161/2003, precum și Anexa 1 la H.G. nr. 597/1992; art. 17 din Legea nr. 15/1990; art. 1 alin. (2) lit. g) pct. 2 și 6 din Legea nr. 215/2001; art. 2 lit. g)<SUP>1</SUP> și art. 311 din Legea nr. 51/2006; art. 36 alin. (6), art. 61 alin. (5), art. 63 alin. (5) lit. a) și c) din Legea nr. 215/2001 și condițiile in house providing definite de Curtea de Justiție a Uniunii Europene pentru atribuirea directă a contractelor publice.

În opinia recurentului, prima instanță a încălcat prevederile Legii nr. 161/2003 atunci când a stabilit in abstracto calitatea de societate de interes local, iar nu prin raportare la o anumită unitate administrativ-teritorială. În cazul S.C. B. S.A., antecesoarea acesteia

R.A. Apă Canal a fost trecută sub autoritatea Consiliului județean Constanța ori în Anexa 1 la H.G. nr. 597/1992, astfel S.C. B. S.A este de interes local pentru Consiliul Județean Constanța - pentru Consiliul Județean Constanța, care a înființat-o și sub a cărui autoritate funcționează, aceasta nemaiputând fi de interes local și pentru Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Topraisar.

În consecință, societățile comerciale înființate potrivit Legii nr. 15/1990 nu puteau avea ca acționar o unitate administrativ-teritorială.

Recurentul a mai arătat că distincția legală între societățile de interes local și operatorii de servicii publice comunitare de utilități publice locale sau județene rezultă din art. 1 alin. (2) lit. g) pct. 2 și 6 din Legea nr. 215/2001, clasificare legală nesocotită de prima instanță.

Prin urmare, având în obiectul de activitate, Unitatea administrativ teritorială în care prestează serviciile de alimentare cu apă și de canalizare și modalitatea în care s-a reorganizat S.C. B. S.A ca operator regional, aceasta nu este o societate de interes local, raza teritorială deservită de această societate acoperă șase județe (Constanța, Ialomița, Călărași, Dâmbovița, Ilfov și Brașov).

Astfel, sunt relevante inserarea art. 2 lit. g)<SUP>1</SUP> în Legea nr. 51/2006 cuprinzând definiția operatorului regional (art. 2 lit. h) în foma republicată) și art. 311 cuprinzând regulile de atribuire directă (in-house) a contractelor de delegare a gestiunii (art. 31 în forma republicată).

În concluzie, recurentul a susținut că operatorii regionali fiind societăți, iar controlul asupra propriilor servicii fiind realizat de primar, acesta trebuie să participe cel puțin în adunarea generală a acționarilor operatorului regional, solicitând admiterea recursului și modificarea sentinței atacate, în sensul admiterii acțiunii și cererilor de intervenție accesorie.

3.2 În dezvoltarea motivelor de recurs, intervenienta S.C. B. S.A. a arătat, în esență, că situația de față nu se încadrează în ipoteza vizată de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, solicitând admiterea ambelor recursuri și modificarea sentinței recurate în sensul admiterii acțiunii și cererii de intervenție alăturată.

Recurenta-intervenientă a susținut, în esență, că S.C. B. S.A., operatorul regional al sistemului public de alimentare cu apă și de canalizare deținut in-house providing de mai multe unități administrativ-teritoriale, nu este o societate de interes local pentru Comuna Topaisar, iar din caracterele juridice specifice operatorului regional rezultând obligația primarului de a reprezenta unitatea sa administrativ-teritorială în adunarea generală a acționarilor operatorului regional.

Prin urmare, este nelegală aplicarea art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 în cazul primarilor ce exercită asupra operatorului regional controlul similar celui asupra propriilor servicii participând în adunarea generală a acționarilor acestui operator.

În consecință, operatorul regional (OR) al sistemelor publice de alimentare cu apă și de canalizare trebuie diferențiat de societatea de interes local sau județean, deoarece controlul în comun al unităților administrativ-teritoriale asupra operatorului regional, analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, trebuie realizat de către primar prin participarea în adunarea generală a acționarilor respectivului operator, iar temeiul de drept în baza căruia intimata-pârâtă a emis raportul de evaluare a cărui anulare se solicită nu este aplicabil în cazul participării primarului în adunarea generală a acționarilor respectivei societăți.

Prin întâmpinările formulate, intimata-pârâtă Agenția Națională de Integritate a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate, și menținerea hotărârii atacate, fiind temeinică și legală.

În esență, intimata a susținut că prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 nu distinge decât două categorii de societăți comerciale: cele de interes local și cele de interes național, iar faptul că S.C. B. S.A. poate fi definitvă și ca operator regional, în sensul art. 2 lit. h) din Legea nr. 51/2006, nu îi schimbă calitatea de societate comercială de inters local.

Raportul întocmit potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru și comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 16 iunie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, fiind incidente prevederile art. 493 alin. (6) din C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor formulate de recurent și intervenientă, a apărărilor formulate de intimată și în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate, iar întrucât criticile formulate se referă la aceleași chestiuni, vor primi răspuns prin argumente comune.

Recurentul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Raportului de evaluare nr. 29272/G/II, întocmit de intiamta-pârâtă.

Din actele dosarului rezultă că recurentul, primar al Comunei

Comuna Topraisar, a deținut, în perioada supusă verificării de către autoritatea intimată, și calitatea/funcția de reprezentant al acestei unități administrativ-teritoriale în Adunarea Generală a Acționarilor în cadrul S.C. B. S.A.

Din dispozițiile Legii nr. 51/2006, reiese că S.C. B. S.A. reprezintă un operator regional care realizează servicii de utilități publice de interes zonal.

În speță, problema dedusă judecății vizează interpretarea și aplicabilitatea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, precum și calificarea S.C. B. S.A. ca fiind sau nu o societate de interes local, în sensul acestor dispoziții legale.

Potrivit art. 87 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, "funcția de primar și viceprimar, primar general și viceprimar general al municipiului București […], este incompatibilă cu lit. f) - funcția de reprezentant al unității administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăților de interes local reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările și completările ulterioare…".

Aceste prevederi au în vedere numai ipoteza funcției de reprezentant al unității administrativ-teritoriale în adunările generale ale societății comerciale ce operează pe teritoriul comunei, orașului/municipiului, județului unde persoana în cauză este primar/viceprimar sau președinte/vicepreședinte al consiliului județean.

În cauză, ne aflăm în situația unei societăți comerciale cu statut de operator regional ce are competență în mai multe județe și are ca scop dezvoltarea intercomunitară.

Operatorul regional, potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 13/2008, este o societate comercială cu capital integral al unităților administrativ-teritoriale membre, având rolul de a asigura gestiunea serviciului de utilități publice pe raza sa de competență și de implementare a programelor de investiții publice de interes zonal/regional.

Așadar, este evident că această societate comercială acționează pe o suprafață ce excede teritoriului unei singure unități administrativ-teritoriale, iar operatorul regional nu este subordonat autorității administrației publice locale, ci se află sub coordonarea asociației de dezvoltare intercomunitară.

Faptul că este necesară o hotărâre a fiecărei unități administrativ-teritoriale pentru înființarea și funcționarea asociației nu are efect în planul incompatibilităților prevăzute de lege în cazul primarilor.

Mandatul primarului în cadrul adunării generale a asociației depășește interesul local și se subordonează unui interes regional, nefiind îndeplinită premisa ca persoana ce exercită funcția să aibă un interes personal ce ar putea influența îndeplinirea cu imparțialitate și obiectivitate a atribuțiilor sale legale.

Referitor la calificarea unui operator regional de servicii de utilități publice, dacă este sau nu o societate comercială de interes local, în sensul prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, s-a pronunțat, în ședința din data de 4 mai 2015, și plenul judecătorilor secției contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Cu acea ocazie, cu majoritate de voturi, a fost adoptată soluția de principiu în sensul că un operator regional care realizează servicii de utilități publice de interes zonal/regional nu se circumscrie unei societăți comerciale de interes local, în sensul prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Prin urmare, prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 nu sunt aplicabile în cauza dedusă judecății, iar situația

În care s-a aflat recurentul-reclamant nu reprezintă incompatibilitatea la care se referă aceste dispoziții legale.

În consecință, se impune și admiterea cererii de intervenție accesorie în interesul reclamantului, formulată de S.C. B. S.A., urmând să fie menținute dispozițiile primei instanțe în privința celeilalte cereri de intervenție accesorie formulate de Asociația C. Constanța, a cărei soluție nu a fost atacată.

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 și în temeiul art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile, va casa sentința atacată, cu consecința admiterii acțiunii și anulării raportului de evaluare contestat, precum și a cererii de intervenție accesorie formulate de S.C. B. S.A. în interesul reclamantului.

Totodată, va menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de A. și de S.C. B. S.A. împotriva sentinței nr. 216 din 27 noiembrie 2014 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată.

Admite acțiunea.

Anulează Raportul de evaluare nr. x/03.07.2013.

Admite cererea de intervenție formulată de S.C. B. S.A.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței atacate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 8 decembrie 2016.