ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3415/2018

Asupra cererii de revizuire;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin Decizia nr. 4938 din 28 noiembrie 2017, în opinie majoritară, a respins excepțiile netimbrării și a tardivității plângerii și a admis, în parte, plângerea formulată de petenta A. împotriva Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2676/C9/3572/13.10.2017 în contradictoriu cu intimata Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A.

Totodată, a anulat, în parte, Decizia CNSC nr. 2645/C8/3572/11.10.2017 și, în rejudecare, a admis, în parte, contestația, obligând intimata la eliminarea din documentația de atribuire, astfel cum a fost clarificată, a cerinței evidențierii de către ofertanți, în mod distinct, a sumelor alocate fiecărei categorii de cheltuieli din lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare.

De asemenea, a obligat autoritatea contractantă să evidențieze în mod distinct în documentația de atribuire sumele alocate fiecărei categorii de cheltuieli din lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare, a dispus prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu 10 zile, calculate de la data prezentei decizii, menținând în rest Decizia CNSC nr. 2645/C8/3572/11.10.2017.

Cu opinia separată, în sensul respingerii excepțiilor netimbrării și tardivității plângerii, precum și a plângerii, ca nefondate.

Pentru a pronunța această soluție, instanța de recurs a reținut, în esență, că excepțiile invocate sunt neîntemeiate, iar pe fondul plângerii a apreciat că se impune soluționarea acesteia.

Analizând pe fond solicitarea petentei, referitoare la rezervele de implementare, instanța de recurs a a reținut că autoritatea contractanta are obligația de a indica sumele alocate pentru fiecare categorie de cheltuieli incluse în rezervele de implementare, și nu ofertanții. Prin urmare, obligația impusă ofertanților prin Clarificarea nr. 3, de a indica ei înșiși aceste sume este nelegală.

Totodată, a apreciat că nu se poate pronunța distinct asupra vreunei pretenții referitoare la suma provizionată, în condițiile neformulării unei astfel de pretenții.

În ceea ce privește cheltuielile pentru îndreptarea erorilor din Studiul de fezabilitate, a apreciat că în mod corect Consiliul a respins contestația ca inadmisibilă criticile formulate prin notificarea prealabilă, referitoare la includerea în ofertă a acestor cheltuieli, fiind formulate tardiv.

În ceea ce privește măsura de remediere, ținând seama de scopul prevederilor art. 3 alin. (1), lit. d) din Legea nr. 101/2016, instanța de recurs a reținut că, în privința petentei, corectarea deciziei autorității contractante de a obliga ofertanții la stabilirea sumelor pentru fiecare categorie de cheltuieli inclusă în rezervele de implementare, este aceea de a-i da posibilitatea petentei să elaboreze o nouă ofertă în cadrul căreia să aibă în vedere sumele pe care autoritatea contractantă le va stabili pentru fiecare categorie de cheltuieli inclusă în rezervele de implementare.

În cauză, întrucât termenul de depunere a ofertelor expirase, rezultă că singura posibilitate este aceea de a se acorda petentei un nou termen pentru elaborarea și depunerea ofertei, apreciind că un termen de 10 zile, calculat de la data deciziei, este unul suficient.

Împotriva acestei hotărâri Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a formulat cerere de revizuire, invocând dispozițiile art. 509 alin. (1) pct. 1 și 8 din C. proc. civ., solicitând și suspendarea executării deciziei a cărei revizuire se solicită.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, care, la termenul de judecată din 4 mai 2018, a dispus disjungerea cererii de revizuire întemeiate pe prevederile art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. și formarea unui nou dosar, nr. x/2018, în cadrul căruia, prin Decizia civilă nr. 2668 din 4 mai 2018, a admis excepția necompetenței materiale și a declinat competența de soluționare a cauzei în favoarea Înaltei Curți de Casație și Justiție.

În motivarea cererii, revizuenta a reluat situația de fapt, arătând, în esență, că există două hotărâri definitive potrivnice date de instanțe de același grad, încălcându-se principiul autorității de lucru judecat.

Astfel, a susținut că decizia contestată încalcă autoritatea de lucru judecat în raport cu Decizia nr. 4540/06.11.017 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. x/2017, întrucât, deși obiectul plângerii este identic, soluția este potrivnică celei pronunțate anterior, invocând, totodată, imposibilitatea aplicării dispozitivului acestei hotărâri, întrucât vizează o etapă din cadrul procedurii de achiziție publică peste care autoritatea contractantă a trecut.

În plus, în măsura în care instanța nu va admite revizuirea și nu va desființa hotărârea revizuită pentru existența puterii de lucru judecat (existând în cadrul aceleiași achiziții publice soluții diferite, deși obiectul litigiilor a fost același) iar autoritatea contractantă va trece la executarea acestei hotărâri potrivnice, va fi pusă în întârziere încheierea procedurii de achiziție publică, situație care conduce la prejudicierea gravă atât a autorității contractante, cât și a celorlalți participanți la achiziția publică ale căror oferte au fost deja deschise.

Revizuenta a susținut, în esență, că, în calitate de autoritate contractantă a lansat, în cursul anului 2017, procedurile de achiziție pentru executarea Drumului Expres Craiova Pitești, iar, datorită complexității și valorii acestui obiectiv de investiție, achiziția lucrărilor de proiectare și execuție a fost împărțită în 4 tronsoane, fiecare dintre acestea urmând a fi finalizate prin semnarea a câte unui contract de achiziție publică distinct.

Fiind vorba despre un singur obiectiv de investiție, autoritatea contractantă a susținut că a prevăzut pentru toate cele patru proceduri de achiziție publică aceleași condiții de realizare a proiectării și a execuției lucrărilor, pe care le-a descris în cuprinsul Caietelor de sarcini (Cerințele Beneficiarului), cât și aceleași cerințe necesar a fi îndeplinite de către operatorii economici interesați să participe la cele 4 proceduri de achiziție publică.

Astfel, cerințele din documentațiile de atribuire au fost identice pentru toate cele 4 tronsoane ale drumului expres.

Revizuenta a arătat că, față de modalitatea de prezentare a Rezervelor de implementare, niciun operator economic, deci nici societatea intimată, nu a formulat contestație și nu a solicitat modificări în termenul legal prevăzut de art. 6 și art. 8 din Legea nr. 101/2016.

Prin urmare, întrucât societatea intimată nu a sesizat autoritatea contractantă prin clarificare sau notificare prealabilă cu privire la această prevedere a Documentației de atribuire în termenul legal de contestare, a considerat că aceasta a fost decăzută din dreptul de a mai contesta.

A mai susținut că examinarea cauzelor celor patru contestații s-a realizat în patru complete de judecată diferite, făcând referire la soluțiile pronunțate în fiecare dosar.

Cu privire la decizia contestată, capătul de cerere admis este cel legat de defalcarea sumelor aferente categoriilor de cheltuieli din Lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din Rezervele de implementare a proiectului și prelungirea termenului limită de depunere pentru petentă, decizia de admitere, în parte, a plângerii a fost luată prin opinie majoritară, iar opinia separată formulată chiar de președintele completului coincide cu motivarea hotărârii de respingere a plângerii (Decizia nr. 4540/06.11.017) din Dosarul nr. x/2017 (Tronsonul 1) și cu cele 4 decizii ale C.N.S.C. emise anterior.

Astfel, a apreciat că soluția pronunțată în decizia contestată este potrivnică față de cea pronunțată în Dosarul nr. x/2017 (Tronsonul 1), încălcând puterea de lucru judecat, întrucât spețele sunt identice, iar legislația aplicabilă este aceeași, și, totodată, prevederile Legii nr. 98/2017 și Legii nr. 101/2016, din perspectiva respingerii excepției tardivității și nesocotirii principiului tratamentului egal, fiind create condiții favorabile doar pentru petentă în raport cu ceilalți operatori economici, dispunându-se inclusiv modificarea documentației de atribuire.

Concluzionând revizuenta a opinat că, în cauză, sunt îndeplinite cele două condiții prevăzute de art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra revizuirii

În ceea ce privește cererea de suspendare a executării deciziei a cărei revizuire se solicită, Înalta Curte constată că este inadmisibilă, având în vedere neîndeplinirea cerinței privind consemnarea unei cauțiuni în valoare de 1000 RON, prevăzute de art. 719 alin. (3) din C. proc. civ.

Această condiție este obligatorie, obligație ce îi revine părții încă de la momentul formulării cererii de suspendare, iar neachitarea cauțiunii stabilite conform textului de lege menționat conduce la nesoluționarea cererii de către instanța de judecată, considerându-se că aceasta nu este legal învestită în vederea cercetării fondului.

În cauză, revizuenta a susținut, de altfel, că nu mai insistă în soluționarea cererii de suspendare.

Examinând cererea de revizuire prin prisma prevederilor art. 513 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că este neîntemeiată.

Potrivit art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., revizuirea unei hotărâri pronunțate asupra fondului sau care evocă fondul poate fi cerută dacă: (…) există hotărâri definitive potrivnice, date de instanțe de același grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri.

Cazul de revizuire menționat vizează situația în care există hotărâri definitive potrivnice, date de instanțe de același grad sau de grade diferite, care încalcă autoritatea de lucru judecat a primei hotărâri, iar în temeiul art. 430 alin. (2) din C. proc. civ., autoritatea de lucru judecat privește dispozitivul și considerentele pe care acesta se sprijină, inclusiv cele prin care s-a rezolvat o chestiune litigioasă.

Rațiunea reglementării acestui motiv de revizuire constă în necesitatea de a se înlătura încălcarea principiului puterii de lucru judecat, când instanțele au pronunțat soluții contrare în dosare diferite, având același obiect, aceeași cauză și aceleași părți. Revizuirea nu poate fi însă admisă atunci când hotărârile a căror contrarietate se invocă nu conțin toate elementele pentru a se reține existența puterii de lucru judecat, întrucât obiectul litigiilor este diferit.

În practica judiciară s-a reținut că instanța învestită cu calea de atac de retractare a revizuirii nu are atribuția să aprecieze care dintre hotărârile potrivnice conține soluția corectă, ci doar să constate dacă prin ultima hotărâre s-a nesocotit puterea de lucru judecat ce rezultă din prima hotărâre.

În speță, revizuenta invocă existența unei contrarietăți, în sensul art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., între hotărârile pronunțate în două litigii legate de procedurile de achiziție pentru executarea Drumului Expres Craiova Pitești, achiziția lucrărilor de proiectare și execuție fiind împărțită în 4 tronsoane, fiecare dintre acestea urmând să fie finalizate prin semnarea a câte unui contract de achiziție publică distinct.

Potrivit susținerilor revizuentei, cerințele din documentațiile de atribuire au fost identice pentru toate cele 4 tronsoane ale drumului expres, iar față de modalitatea de prezentare a Rezervelor de implementare niciun operator economic, deci nici societatea intimată, nu a formulat contestație și nu a solicitat modificări în termenul legal prevăzut de art. 6 și art. 8 din Legea nr. 101/2016.

Primul proces, soluționat definitiv, prin Decizia nr. 4938 din 28 noiembrie 2017, de Curtea de Apel București, a avut ca obiect plângerea formulată de societatea petentă vizând anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2645/C8/3572/11.10.2017, cu referire la atribuirea contractului de lucrări "Proiectare și execuție drum expres Craiova - Pitești, Tronsonul 3".

Cel de-al doilea litigiu, soluționat definitiv, prin Decizia nr. 4540/06.11.017 a Curții de Apel București, a avut drept obiect cererea formulată de societatea petentă vizând anularea Deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 2644/C11/3570/12.10.2017, cu referire la atribuirea contractului de lucrări "Proiectare și execuție drum expres Craiova - Pitești, Tronsonul 1".

În ambele cereri, societatea petentă a mai solicitat, în consecință:

- eliminarea din întreaga documentație a Procedurii de atribuire a cerinței evidențierii de către ofertanți în mod distinct a sumelor alocate fiecărei categorii de cheltuieli în lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare a proiectelor;

- obligarea Autorității Contractante de a evidenția în mod distinct sumele alocate fiecărei categorii de cheltuieli în lista categoriilor de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare a proiectelor.

- eliminarea din Documentația de Atribuire a cerinței privind includerea de către ofertanți în oferta a cheltuielilor aferente corectării erorilor de proiectare survenite în faza elaborării Studiului de Fezabilitate."

În subsidiar, a cerut obligarea autorității contractante să menționeze sursa de finanțare pentru modificările (altele decât cele menționate în Anexa 3 - Anexa Grafic de Plăți "Lista categoriile de cheltuieli care se finanțează din rezervele de implementare") care pot conduce la o majorare a Valorii de Contract Acceptată conform Clauzei 13 (Modificări și Actualizări) și prelungirea termenului de depunere a ofertelor cu cel puțin 30 zile.

Prin urmare, se constată că nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute în art. 509 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., cele două plângeri formulate de petentă vizează decizii distincte ale Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor (Decizia nr. 2645/C8/3572/11.10.2017 și Decizia nr. 2644/C11/3570/12.10.2017) prin care au fost soluționate contestațiile formulate, de asemenea, cu privire la atribuirea a două contracte de lucrări separate, cu privire la Tronsonul 3 și Tronsonul 1, ceea ce conduce la concluzia că cele două pricini au obiecte diferite, neexistând astfel identitate de obiect și cauză, ca elemente ale puterii de lucru judecat.

Or, nu se poate reține o contrarietate de hotărâri, în condițiile în care nu este vorba de o hotărâre pronunțată în același litigiu, ci într-un litigiu prin care s-au soluționat situații juridice similare, nu identice.

Condiția impusă de textul de lege invocat drept temei al cererii are în vedere tocmai caracterul forței obligatorii a unei hotărâri judecătorești, pe calea extraordinară a revizuirii putând fi schimbată o hotărâre judecătorească definitivă numai în condițiile și cazurile expres prevăzute de lege, în caz contrar aducându-se atingere principiului securității raporturilor juridice, componentă a dreptului la un proces echitabil consacrat de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

În fine, nu în ultimul rând, se reține că aspectele invocate de revizuentă țin de unele efecte ale anulării actului în circumstanțele concrete ale cauzei, așa încât nu se poate reține că se încadrează în ipoteza vizată de norma indicată drept temei al cererii de revizuire.

De altfel, revizuenta încearcă să valorifice, în calea de atac extraordinară exercitată, argumente deja expuse în fața primei instanțe și, respectiv, a instanței de control judiciar, ceea ce nu poate fi acceptat.

Înalta Curte are în vedere și jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului, care, în mod constant, a reamintit faptul că nicio parte a unui proces nu poate determina redeschiderea acestuia, soluționat definitiv, numai în scopul de a obține o rejudecare a cauzei. Revizuirea nu poate avea semnificația unui "apel-recurs deghizat", ci trebuie să fie justificată numai de circumstanțe esențiale și imperative, condiție care, în prezenta cauză, nu este realizată.

Principiul securității raporturilor juridice implică respectarea principiului res judicata, care exclude posibilitatea de desființare a unei hotărâri definitive și irevocabile în absența unui "defect fundamental" (Cauza Mitrea contra României, Hotărârea din 29.07.2008, Cauza Lungoci contra României, Hotărârea din 26.01.2006 etc.).

În realitate, prin cererea de revizuire se urmărește schimbarea soluției din recurs, aceasta fiindu-i nefavorabilă părții în raport cu celelalte soluții obținute, faptul că este vorba despre un singur obiectiv de investiție nu are relevanță, câtă vreme acesta a fost divizat și vizează încheierea unor contracte de achiziție publică cu obiect distinct, pentru fiecare tronson în parte, din cele patru existente, pentru care a fost urmată câte o procedură de achiziție publică, iar contestațiile formulate au fost soluționate prin decizii pronunțate în dosare separate.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge cererea de suspendare, ca inadmisibilă.

Totodată, în temeiul art. 513 C. proc. civ., va respinge cererea de revizuire, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de suspendare, ca inadmisibilă.

Respinge cererea de revizuire formulată de Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva Deciziei nr. 4938 din 28 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca neîntemeiată.

Cu recurs în 15 zile de la comunicare, care se depune la Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 18 octombrie 2018.

Procesat de GGC - NN