ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1332/2018

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea formulată la data de 19.02.2014, reclamanta Administrația Națională Apele Române, Administrația Bazinală de Apă Buzău Ialomița a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu (Ministerul Mediului), anularea Deciziei nr. 128349/20.08.2013 și a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.07.2013.

Prin sentința nr. 920 din data de 05.06.2014, pronunțată de Tribunalul Buzău, secția a II civilă, de contencios administrativ, a respins excepția necompetenței materiale a instanței invocată de către Ministerul Mediului, a respins excepția inadmisibilității acțiunii invocată de către Ministerul Mediului. A admis acțiunea formulată de reclamantă și a dispus anularea Deciziei nr. 128349/20.08.2013 emisă de Direcția Generală AMPOS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice și a Notei de constatare nr. x.

Împotriva sentinței primei instanțe a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului, criticând-o ca nelegală și netemeinică, invocând în acest sens dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 3, pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Prin decizia nr. 218/21.01.2015 pronunțata de Curtea de Apel Ploiești, s-a admis recursul declarat de pârâtul Ministerul Mediului împotriva sentinței nr. 920 din data de 5 iunie 2014, pronunțată de Tribunalul Buzău, în contradictoriu cu reclamanta Administrația Națională Apele Române, Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița, s-a casat în tot sentința recurată, în sensul că a fost admisă excepția necompetenței materiale a Tribunalului Buzău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, invocată de către pârât, și s-a reținut cauza spre soluționare, în fond, de către Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal.

3 Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 70 din 30 martie 2015 pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a fost respinsă contestația formulată de Administrația Națională Apele Române, Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs, la data de 29 mai 2015, reclamanta Administrația Națională Apele Române, Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița, invocând în drept prevederile art. 488 alin. (1) pct. (6) și (8) C. proc. civ. și solicitând admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate cu trimiterea spre rejudecare a cauzei la aceeași instanță.

Într-o primă critică, reclamanta a arătat că hotărârea instanței de fond nu este motivată nici în fapt, nici în drept, ignorând complexitatea litigiului și preluând în întregime apărarea pârâtei, fără a înlătura aspectele ce conturează motivul de nulitate ce afectează actele administrative contestate.

O a doua critică vizează aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză de către Curtea de Apel Ploiești, în sensul că nu sunt întrunite cerințele privind aplicarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și că nu au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 în domeniul achizițiilor publice.

În mod eronat autoritatea pârâtă a constatat că există o neregulă în derularea procedurii de achiziție publică, deoarece nu se poate stabili că au fost favorizați operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul celor străini, în situația în care toate clarificările au fost publicate în SEAP, fiind accesibile tuturor operatorilor, astfel încât au fost respectate dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce privește clarificările solicitate ofertanților s-a invocat că a fost cerută o " declarație referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat și al cadrelor de conducere în ultimii trei ani". Această situație nu echivalează cu confundarea criteriilor de calificare și selecție cu factorii de evaluare, deoarece numărul mediu al personalului angajat nu reprezintă același lucru cu numărul de specialiști implicați direct în realizarea proiectului.

Pe de altă parte, Fișa de date a achiziției în care au fost incluse criteriile de calificare și evaluare a fost verificată și validată de autoritățile competente în acest domeniu, astfel încât documentul menționat a fost elaborat în conformitate cu cerințele și prevederile legislației privind achizițiile publice.

De altfel, chiar instanța de fond a arătat că autoritatea contractantă are dreptul de a stabili cerințele de calificare și selecție care îi asigură atingerea obiectivelor și îndeplinirea necesităților, fără însă a depăși ceea ce este necesar pentru realizarea scopului prevăzut de art. 7 din H.G. nr. 925/2006.

Autoritatea contractantă a respectat și dispozițiile art. 1 alin. (2) din Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 care prevede că: "Stabilirea cerințelor de minime de calificare și selecție rămâne la latitudinea autorității contractante, aceasta având obligația de a ține cont de complexitatea, volumul, durata și natura contractului de achiziție publică ce urmează să fie încheiat."

Or, constatările organului de control sunt de natură să îngrădească dreptul autorității contractante de a stabili cerințele minime de calificare și selecție în funcție de complexitatea, volumul, durata și natura contractului de achiziție publică ce urmează să fie încheiat, situație ce duce la nulitatea actelor administrative emise de pârâtă, cu încălcarea dispozițiilor legale incidente.

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 21 februarie 2017, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 12 decembrie 2017, completul filtru a constatat, față de conținutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplinește condițiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, și a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

La data de 15.10.2015 pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (fost Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice), reprezentat de Ministerul finanțelor Publice a depus întâmpinare la dosarul cauzei, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

În esență, pârâtul a arătat că, din analiza documentației existente la dosar, precum și a dispozițiilor legale incidente, rezultă că autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenței, proporționalității, tratamentului egal și nediscriminării reglementate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii.

Procedând de o asemenea manieră, reclamanta a restricționat participarea eventualilor ofertanți ce ar fi avut posibilitatea de a implementa contractul atribuit, ofertanți care inițial nu îndeplineau cerințele din anunțul de participare, dar care ulterior modificării îndeplineau cerințele modificate, fiind astfel împiedicați să participe la procedura de licitație deschisă.

II. Soluția și considerentele instanței de control judiciar

Examinând sentința recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele și lucrările dosarului și de dispozițiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Motivele de recurs se subsumează dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

i) Cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 6

Este neîntemeiată critica reclamantei Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița cu privire la nemotivarea hotărârii de către instanța de fond.

Astfel, potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt și de drept care au format convingerea instanței, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Motivarea unei hotărâri judecătorești nu înseamnă ca instanța să răspundă în mod detaliat fiecărui argument invocat de parte, dar presupune ca o instanță internă care a motivat pe scurt hotărârea să fi examinat, totuși, în mod real problemele esențiale care i-au fost supuse (Hotărârea CEDO din 28 aprilie 2005 în Cauza Albina împotriva României publicată în Monitorul Oficial nr. 1.049 din 25 noiembrie 2005).

Or, în speță, instanța de fond s-a conformat atât dispozițiilor procedurale, în sensul că hotărârea cuprinde toate elementele prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., cât și celor de fond, analizând susținerile părților și tranșând litigiul potrivit dispozițiilor legale incidente în cauză.

ii) Cu privire la aplicarea dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8

Sunt nefondate criticile reclamantei cu privire la aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză de către Curtea de Apel Ploiești, în sensul că nu sunt întrunite cerințele privind aplicarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 și că nu au fost încălcate dispozițiile O.U.G. nr. 34/2006 în domeniul achizițiilor publice.

Examinând actele și lucrările dosarului, Înalta Curte, în acord cu instanța de fond, reține că actele administrative contestate în litigiul dedus judecății, respectiv Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.07.2013 și Decizia nr. 128348/20.08.2013 emise de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice prin Direcția Generală Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial de Mediu (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) au fost emise în mod legal.

Trebuie menționat că reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița a publicat Anunțul de participare nr. x/07.06.2011 în SEAP și în JOUE cu nr. 2011/S109-180337, pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/29.09. 201 având ca obiect "Realizarea hărților de hazard la inundații și a planului pentru prevenirea, protecția și diminuarea efectelor inundațiilor în bazinele hidrografice Ialomița, Mostiștea și Călmățui".

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.07.2013 emisă de pârâtul Ministerul Mediului s-a reținut că reclamanta a săvârșit două nereguli:

- prima constă în utilizarea unor criterii de calificare și selecție ca factori de evaluare în procedura de achiziție publică, cu aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. x;

- cea de-a doua constă în modificarea criteriilor de calificare și selecție prin clarificări, fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul de participare, cu aplicarea unei corecții financiare de 5% din valoarea fără TVA a contractului menționat anterior.

Împotriva acestei Note de constatare, reclamanta a formulat contestație, care a fost respinsă, ca neîntemeiată, de pârât prin Decizia nr. 128348/20.08.2013 emisă de Ministerul Mediului. Cele două acte emise de pârât au fost contestate în fața instanței de contencios administrativ, invocându-se de către reclamantă, nulitatea acestora, pentru aplicarea greșită a dispozițiilor legale incidente în cauză.

Pentru a răspunde criticilor de nelegalitate formulate de reclamantă, Înalta Curte trebuie să lămurească dacă a existat o neregulă, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziție publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. x, încheiat între reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița și S.C. A. S.R.L.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/201, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

iii) Cu privire la existența unei abateri în procedura de achiziție publică

Pentru a dispune aplicarea unor corecții financiare, prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.07.2013 emisă de pârâtul Ministerul Mediului s-a reținut că reclamanta a încălcat dispozițiile art. 15 și 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004 și art. 89 alin. (1) din Regulamentul Consiliului (EC) nr. 1605/2002.

În ceea ce privește prima abatere - constând în utilizarea unor criterii de calificare și selecție ca factori de evaluare în procedura de achiziție publică - trebuie menționate dispozițiile art. 15 din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criteriile de calificare și selecție prevăzute la art. 176 din ordonanța de urgență ca factori de evaluare."

Or, în speță, din Fișa de date a achiziției rezultă că au fost folosite următoarele criterii de calificare și selecție: "Informații privind personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obținut de către candidat/ofertant pentru îndeplinirea contractului de servicii."

La punctul VIII din documentația de atribuire " Criterii de atribuire - cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic: detalii privind algoritmul de clacul - V. Numărul de specialiști implicați în realizarea activităților cu asigurarea și demonstrarea faptului că sunt asigurate toate expertizele necesare pentru realizarea activităților."

Comparând criteriile de calificare și factorii de evaluare este evident că aceștia se suprapun, în parte, de o manieră suficientă pentru a se contura încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Așa fiind, urmează să fie înlăturată apărarea reclamantei că nu s-a realizat o confuzie între criteriile de calificare și factorii de evaluare și că i-a fost negat dreptul de a stabili criteriile minime de calificare a ofertanților în cadrul procedurii de achiziție publică.

Astfel, fără a fi pus în discuție dreptul reclamantei de a stabili criteriile minime de calificare pentru atribuirea contractului de servicii, procedura de achiziție publică trebuie să fie derulată cu respectarea prevederilor legale incidente în cauză, în caz contrar, autoritatea de control are temei legal să constate existența unei nereguli în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce privește cea de-a doua abatere - constând în modificarea criteriilor de calificare și selecție prin clarificări, fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul de participare trebuie menționate dispozițiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora:

"În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabilește formatul standard al anunțuirlor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE."

Or, în speță rezultă că prin clarificarea numărul cinci, postată în SEAP la data de 01.07.2011, clarificarea nr. 12 postată la data de 08.07.2011 și clarificarea nr. 13 postată la data de 11.07.2011 au fost modificate cerințele minime de calificare și selecție de la pct. V.3 și V.4 din Fișa de date a achiziției.

Reclamanta nu a publicat un anunț de tip erată, așa cum prevedea H.G. nr. 925/2006, ci a publicat în SEAP, într-un fișier electronic clarificările referitoare la întrebările ofertanților la procedura de achiziție publică.

Situația de fapt nu este contestată de părți, acest aspect fiind recunoscut de reclamantă în cuprinsul cererii de recurs, în acest sens arătând că: "(...) toate clarificările au fost publicate în sistemul SEAP, fiind accesibile tuturor operatorilor." Ceea ce se contestă în cauză este posibilitatea afectării concurenței pe piață și încălcarea principiului nediscriminării, or aceasta constituie o apreciere a reclamantei care nu este de natură s-o exonereze de încălcarea dispozițiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Această apărare urmează să fie înlăturată, deoarece reclamanta a încălcat o obligație prevăzută expres într-un act normativ ce reglementează procedura achizițiilor publice, ceea ce conduce la constatarea săvârșirii unei abateri de la regulile aplicabile pentru atribuirea contractului de servicii.

iv) Cu privire la existența unor nereguli

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice prejudiciază bugetul Uniunii Europene și cel public, prețul plătit pentru achiziții nefiind cel rezultat în urma desfășurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurențe și al egalității de tratament între ofertanți.

Prin încheierea contractului de finanțare nr. x, reclamanta a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la aplicarea unor corecții finnaciare prevăzute de lege.

Prin urmare, în mod corect s-a reținut prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/02.07.2013 și Decizia nr. 128348/20.08.2013 emise de Ministerul Mediului (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) - existența unor nereguli, în accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, actele administrative contestate nefiind afectate de niciun motiv de nelegalitate, criticile aduse hotărârii recurate sub acest aspect fiind neîntemeiate.

v) Temeiul de drept al pronunțării soluției de către Înalta Curte

Față de aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8, raportat la art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

DECIDE

Respinge recursul declarat de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Buzău - Ialomița împotriva sentinței nr. 73 din 30 martie 2015 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 martie 2018.